臺灣彰化地方法院96年度訴字第413號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第413號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第5070號、96年度毒偵字第701 號、第749 號）及移送併案審理（96年度毒偵字第1048號、第1121號、第1443號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前曾於民國92年間，因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第751 號，判處應執行有期徒刑1 年確定，入監執行後，於93年12月19日執行完畢釋放；其另於94年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度訴字第2031號，判處應執行有期徒刑10月確定，且於95年3 月14日易科罰金執行完畢。其另於95年間，再因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第1312號，判處應執行有期徒刑1 年5 月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第2467號，撤銷原判決，量處應執行有期徒刑1 年5 月確定，現正執行中。其另於90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第2226號，送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，乃於90年6 月15日執行完畢釋放。詎其仍不知悔改，在90年間觀察、勒戒執行完畢釋放後，且於5 年內之92、94及95年間，仍再犯前開施用第一、二級毒品案件，分別經判刑確定入監執行後，㈠竟仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年12月6 日上午8 時許，在其當時位於彰化縣鹿港鎮○○里○○路○ 段59號住處內，以將海洛因摻水置入針筒內注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次，且施用後，即將用畢之針筒丟棄。嗣於95年12月8 日上午9 時10分，經警持本院核發之搜索票，至其上址住處搜索，並在其住處內查扣其所有，供其原放裝海洛因之空塑膠袋4 個，且經警對其採尿送驗後，呈嗎啡陽性反應；㈡其另行起意，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年12月11日上午甫購得第一級毒品海洛因後，即於當天上午11時多，在彰化縣鹿港鎮○○里○○路旁，以將海洛因摻水置入針筒內注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於95年12月11日上午11時50分許，經警在彰化縣鹿港鎮○○里○○路旁，發現甲○○及其友人黃耀德，於員警表明身分並要求甲○○提出證件受檢時，即在有偵查犯罪職權之機關尚不知伊有施用海洛因之行為前，主動將伊所有，甫施用海洛因完畢之注射針筒1 支交予進行盤檢之司法警察扣案，並向該員警坦承有施用海洛因情事，而就前開施用第一級毒品海洛因之行為自首犯罪，並接受審判；㈢其另行起意，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年1 月10日下午9 時30分，在彰化縣鹿港鎮○○路向綽號「姐仔」購得海洛因後，即於當晚10時許，在彰化縣鹿港鎮○○里○○路生態公園內，以將海洛因摻水置入其所有針筒內注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次，且施用後，即將所用之針筒丟棄。嗣於96年1 月11日上午9 時40分許，在彰化縣鹿港鎮○○里○○路旁，經警向其盤查後，即在有偵查犯罪職權之機關尚不知伊有施用海洛因之行為前，即主動向進行盤查之員警坦承有施用海洛因情事，而就前開施用第一級毒品海洛因之行為自首犯罪，並接受審判，且經警對其採尿送驗後，呈海洛因陽性反應；㈣其另行起意，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年1 月25日中午12時，在彰化縣鹿港鎮○○里○○路路旁，以將海洛因摻水置入其所有針筒內注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於96年1 月25日下午4時50分許，經警在彰化縣鹿港鎮○○里○○路旁，見甲○○行蹤可疑，進行盤查，甲○○即在有偵查犯罪職權之機關尚不知伊有上開施用海洛因行為前，主動向員警坦承有施用海洛因情事，而就前開施用第一級毒品海洛因之行為自首犯罪，並接受裁判；㈤其另行起意，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年1 月30日上午10時許，在其當時位於彰化縣鹿港鎮○○里○○路○ 段59號住處內，以將海洛因摻水置入其所有針筒內注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於當日，經警發覺甲○○手臂上有針筒痕跡，懷疑甲○○有以針筒注射海洛因之嫌疑進行盤查，且經甲○○同意接受採尿送驗後，呈嗎啡陽性反應；㈥其另行起意，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年2 月4 日晚上9 時許，在其當時位於彰化縣鹿港鎮○○里○○路○ 段59號住處內，以將海洛因摻水置入其所有針筒內注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於96年2 月5 日上午10時30分許，經警在彰化縣鹿港鎮○○里○○路旁，見甲○○行蹤可疑，進行盤查，甲○○即在有偵查犯罪職權之機關尚不知伊有上開施用海洛因行為前，主動向員警坦承有施用海洛因情事，而就前開施用第一級毒品海洛因之行為自首犯罪，並接受裁判；㈦其另行起意，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年1 月10日下午9 時30分，在彰化縣鹿港鎮○○路向綽號「姐仔」購得甲基安非他命後，即於當天晚上，在其位於彰化縣鹿港鎮○○里○○路○ 段59號住處內，以將甲基安非他命置於其所有玻璃球內下方以火燒烤吸煙方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於96年1 月11日上午9 時40分許，在彰化縣鹿港鎮○○里○○路旁，經警向其盤查後，經警對其採尿送驗後，呈甲基安非他命陽性反應，而分別查知上情。

二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭被告施用第一級毒品海洛因6 次及第二級毒品甲基安非他命1 次之犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時均坦承不諱，且被告於95年12月8 日、95年12月11日、96年1 月25日、96年1 月30日及96年2 月5 日為警採尿送驗後送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，及於96年1 月11日為警採尿送驗後，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此分別有95年12月8 日下午2 時10分彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司96年1 月12日濫用藥物尿液檢驗報告、96年12月11日中午12時10分彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司96年1 月12日濫用藥物尿液檢驗報告、96年1 月11日上午9 時55分彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司96年1 月23日濫用藥物尿液檢驗報告、96年1 月25日下午5 時5 分彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司96年2 月2 日濫用藥物尿液檢驗報告、96年 1月30日上午11時40分彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司96年2 月9 日濫用藥物尿液檢驗報告、96年2 月5 日上午10時45分彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司96年2 月16日濫用藥物尿液檢驗報告各 1紙在卷可稽（見96年度毒偵字第701 號卷第17頁、第16頁，95年度毒偵字第5070號卷第14頁、第52頁，96年度毒偵字第749 號卷第7 頁、第6 頁，96年度毒偵字第1121號卷第7 頁、第6 頁，鹿警分偵字第0960003298號卷，96年度毒偵字第1443號卷第7 頁、第6 頁）。此外，復有於95年12月8 日上午9 時10分，經警持本院核發之搜索票，至其位於彰化縣鹿港鎮○○里○○路○ 段59號住處執行搜索，所當場查扣其所有，原供其裝放海洛因之空塑膠袋4 個，及於95年12月11日上午11時50分，被告主動交付員警之其所有，供其施用海洛因之注射針筒1 支扣案可資佐證，則被告就其分別於95年12月6 日上午8 時、95年12月11日上午11時許、96年1 月10日晚上10時、96年1 月25日中午12時、96年1 月30日上午10時及96年2 月4 日晚上9 時許，分別施用第一級毒品海洛因各1 次，及於96年1 月10日晚上施用第二級毒品甲基安非他命1 次之自白，核與事實相符，均堪採信。另參酌被告上開第1 次至第2 次施用海洛因之時間相隔5 日，第2 次至第3 次施用海洛因之時間相隔達1 個月，第3 次至第4 次施用海洛因之時間相隔達15日，第4 次至第5 次施用海洛因之時間相隔達5 日，第5 次至第6 次施用海洛因之時間相隔達5 日等情，足認被告前開6 次施用海洛因犯行，均應係另行起意無誤。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，即應直接依法追訴判決，固毋庸再行該條例針對「初犯」所規定之觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，然若係於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，則應重新依該條例第20條第 1項、第2 項關於「初犯」之規定，先行送觀察、勒戒，並依其觀察、勒戒結果有無繼續施用毒品傾向，以定其是否施以強制戒治之治療程序，再於上開治療程序執行完畢後始由檢察官為不起訴處分，而非直接加以追訴處罰，此觀諸現行生效施行之毒品危害防制條例（於92年7 月9 日修正公布、自93年1 月9 日施行）第20條、第23條之規定甚明。而考諸前開毒品危害防制條例之修正理由主要係認觀察、勒戒或強制戒治後5 年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此5 年後再犯者仍適用初犯之規定（即該條例第20條第3 項之規定），即先經觀察、勒戒、強制戒治之程序【見該條例第20條修法理由5 第3 項修正理由㈡】，且為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇【見該條例第23條修正理由三㈡】，凡此俱見現行毒品危害防制條例於修正時刪除修正前二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品犯簡化區分為初犯、再犯外，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，併以強制戒治方式祛除心癮之措施。由是觀之，現行毒品危害防制條例仍採「刑罰處遇程序」與「治療之保安處分程序」二者併行之方式，並將施用毒品者區分為「初犯」與「再犯」之不同，詳言之，倘毒品施用者係前經觀察、勒戒或強制戒制等治療程序執行完畢5 年後，始再施用毒品之「初犯」，因認前所執行之觀察、勒戒或強制戒治足收戒除毒癮之效，自應重新先經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後由檢察官直接為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰，反觀，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收祛除毒癮之實效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而對之直接追訴處罰，不再施以保安處分之治療程序，是現行毒品危害防制條例所採「初犯」與「再犯」之界分，已揚棄過去修正前毒品危害防制條例所採一、二、三犯之判斷標準及處遇程序，且側重於觀察、勒戒或強制戒治等治療程序是否確實收其成效。因之，對於所謂「初犯」與「再犯」之區別，除應視其是否於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯者外，尚應兼顧其前次所施予觀察、勒戒、強制戒治程序之成效以資判斷，如此方能貫徹現行毒品危害防制條例之修正立法意旨，且細繹現行毒品危害防制條例第20條、第23條之立法理由可知，所謂「再犯」應係指依該條例規定執行觀察、勒戒、強制戒治完畢釋放，再犯施用毒品罪者均屬之（見該條例第20條修法理由二後段），是對於現行毒品危害防制條例第20條第3 項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，5 年後再犯」之解釋，自應限於該施用毒品之行為人於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後5 年內均未再有任何施用毒品之犯行，始足當之，茍其施用毒品之犯行，前經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，5 年內曾因再犯施用第一、二級毒品之行為，而經法院判處刑罰之處遇程序確定者，縱其係於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5 年後復為施用毒品者（即修正前毒品危害防制條例所稱之三犯或三犯以上），因其於治療程序之保安處分執行完畢5 年內，既仍有繼續施用毒品之犯行，即難認前所執行之治療程序有何戒除其身心毒癮之成效可言，自不得僅憑該次施用毒品犯行係在前次執行治療程序之保安處分完畢後，5 年後再犯一端，即依現行毒品危害防制條例第20條第3 項規定，逕認為「初犯」，而適用同條第1 、2 項之觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，否則無異使接受治療程序執行成效不彰，而屢犯施用毒品罪之行為人，僅因其施用毒品行為與前次觀察、勒戒或強制戒治完畢之時間相距已逾5 年，反得循初犯之保安處分程序，獲邀寬典，不啻與前揭毒品危害防制條例之修法初衷背道而馳，是就此情形，仍應認屬「再犯」之範疇，直接適用刑事刑罰處遇之程序，始符修法之本旨。查本案被告前曾因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，乃於90年6 月15日執行完畢釋放。惟其於92、94及95年間，即屢因施用第一、二級毒品案件，分經本院以92年度訴字第 751號，判處應執行有期徒刑1 年確定、94年度訴字第2031號，判處應執行有期徒刑10月確定及臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第2467號，判處應執行有期徒刑1 年5 月確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，而被告本案6 次施用第一級毒品海洛因及1 次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖均係在前次觀察勒戒執行完畢5 年後所犯，惟被告於上開觀察勒戒執行完畢5 年內，曾再犯施用第一、二級毒品之罪經法院宣示判決並確定，已詳述如前，顯見其並非於觀察勒戒執行完畢後5 年內均無任何施用毒品之犯行，且其既已於觀察勒戒執行完畢5 年內再犯施用第一、二級毒品之罪，已符合毒品危害防制條第23條第2 項之所定之追訴要件，揆諸前開毒品危害防制條例條文及說明，被告所為本案施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，即無「初犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒制之處遇程序，而應直接訴追處罰。從而，被告所犯本案毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項施用第

一、二級毒品之罪，均事證明確，其犯行洵堪認定，皆應予依法論科。

三、按我國刑法第56條有關連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並自95年7 月1 日起生效施行，而依新法對於具有反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依「數罪併罰」之規定個別處斷。又依最高法院86年度臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品之犯罪類型，或為零星偶一之施用，或為長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初始，即已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪，最高法院92年度臺上字5115號判決、92年度臺上字第4959號判決、93年度臺上字第3609號判決、94年度臺上字第4567號判決意旨參照）。而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關「連續犯」之規定，並將含有連續犯性質之「常業犯」一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），因此，多次施用毒品犯罪之行為，則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。另於修正刪除「連續犯」前，如係屬連續犯之裁判上一罪，尚得依修正刪除前刑法第56條規定「加重其刑至二分之一」，然若將刪除「連續犯」之法律適用一概逃至「接續犯」，則依舊法連續犯之施用毒品尚得加重其刑至二分之一，如修法後僅改論以「接續犯」反不得依法加重其刑，此不僅論罪科刑失當，更明顯與本次修法之意旨及精神相違。是依上開被告於本院審理時之供述，其上開施用海洛因6 次之犯行，期間已有相當之間隔，其施用海洛因6 次尚難認已成癮，應係偶然為之，要難論以屬「接續犯」或「集合犯」之一罪關係，公訴人起訴書認被告前揭6 次施用海洛因之犯行係屬集合犯之包括一罪，容有未洽（最高法院96年度臺上字第1195號刑事判決意旨參見），應予敘明。

四、另按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，甲基安非他命則係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，均不得非法施用。是被告施用第一級毒品海洛因6 次之行為，核均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。另被告施用第二級毒品甲基安非他命1 次之行為，則係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。查被告先後6 次為供施用第一級毒品海洛因而持有該級毒品海洛因，及1 次為供施用第二級毒品甲基安非他命而持有該級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告上開6 次施用海洛因之犯行，因犯意各別，且行為時、空非屬緊密，應予分論併罰（公訴人起訴書認係屬集合犯之包括一罪關係，尚有誤會，理由已詳述如前）。且被告前開6 次施用海洛因之犯行，與伊1 次施用甲基安非他命之犯行，亦因犯意各別、罪名不同，應予分論併罰之。再查被告前曾於92年間，因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第751 號，判處應執行有期徒刑1 年確定，入監執行後，於93年12月19日執行完畢釋放；另於94年間，因施用第

一、二級毒品案件，經本院以94年度訴字第2031號，判處應執行有期徒刑10月確定，且於95年3 月14日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，被告前受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之7 罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定各加重其刑。再被告就伊於95年12月11日上午11時多施用第一級毒品海洛因1 次，於96年1 月10日晚上10時許施用第一級毒品海洛因1 次，96年1 月25日中午12時許施用第一級毒品海洛因1 次，及於96年2 月4 日晚上9 時許施用第一級毒品海洛因1 次之犯行，均係於經警盤查後，即在有偵查犯罪職權之機關尚不知伊有施用海洛因之行為前，即於95年12月11日上午11時50分許、96年1 月11日上午9 時40分、96年1 月25日下午4 時50分及96年2 月5 日上午10時30分，均主動向進行盤查之員警坦承有施用海洛因情事，且於95年12月11日，並交付注射針筒1 支等情，有警詢筆錄可稽，且被告復有接受審判之情，應依刑法第62條前段規定減輕其刑，且均先加後減之。至被告雖於96年1 月11日上午9 時40分遭警盤查時，亦坦承曾於95年12月底某日下午7 時，有施用第二級毒品甲基安非他命1 次等情，惟被告就伊於96年1 月10日當天晚上施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並未主動向員警坦承不諱，係待員警採尿送驗後，該尿液亦呈甲基安非他命陽性反應，偵查犯罪機關始知情被告於96年1 月11日上午採尿前之4 日內，亦有施用第二級毒品甲基安非他命之情事，是被告就此部分施用第二級毒品甲基安非他命犯行，尚難認有何自首之情，併此敘明。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒，而仍未知警惕又再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒之治療程序，仍未能徹底袪除施用毒品遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及其各次施用毒品之犯罪動機、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。末臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第1443號移送併案審理部分，認被告於96年2 月4 日下午9 時，亦有施用第一級毒品海洛因之犯行，及臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第1048號、第1121號移送併案審理部分，認被告於96 年1月25日中午12時及96年1 月30日上午10時各施用第一級毒品海洛因1 次部分，就此移送併案審理部分，既與本案起訴書犯罪事實所記載部分，具有同一事實之關係，本院自應併予審理，附此敘明。

五、至扣案之空塑膠袋4 個及注射針筒1 支，均係被告所有，分係供被告於95年12月6 日及95年12月11日施用第一級毒品海洛因時，所用之物品，業據被告自承在卷，爰均依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收之。

六、公訴意旨另謂以：被告基於施用第一級毒品海洛因之包括一罪犯意，自95年11月30日後某日起，至96年2 月5 日止（不包含上開於95年12月6 日上午8 時、95年12月11日上午11時許、96年1 月10日晚上10時、96年1 月25日中午12時、96年1 月30日上午10時及96年2 月4 日晚上9 時許各施用第一級毒品海洛因1 次部分），在其位於彰化縣鹿港鎮○○里○○路○ 段59號住處，接連施用第一級毒品海洛因多次，因認被告此部分另集合犯有毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年臺上字第2750號、30年上字第816 號、40年臺上字第86號分別著有判例可資參照。又按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項亦定有明文。公訴人認被告此部分另集合犯有毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品之罪嫌，無非係以被告之唯一自白為其論據。雖被告於偵訊時，確實坦承曾於前揭時、地（不包含上開於95年12月6 日上午8 時、95年12月11日上午11時許、96年1 月10日晚上10時、96年1 月25日中午12時、96年1 月30日上午10時及96年 2月4 日晚上9 時許各施用第一級毒品海洛因1 次部分），習慣性地在自家住處施用第一級毒品海洛因多次之犯行。惟查：我國於94年2 月2 日修正公布之刑法，已自95年7 月1 日起生效施行，修正後刑法已廢除連續犯之規定，連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依刑法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律；部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議意旨參照）；又按海洛因屬中樞神經抑制劑，使用者固會對其產生生理及心理之依賴性，惟施用者是否因而對海洛因習慣成癮，仍應視施用者之施用劑量、施用頻率及個人耐藥性等因素而定。本件被告雖有上開於95年12月6 日上午8 時、95年12月11日上午11時許、96年1 月10 日 晚上10時、96年1 月25日中午12時、96年1 月30日上午10 時 及96年2 月4 日晚上9 時許各施用第一級毒品海洛因1 次之犯行，然其是否業已施用毒品成癮或有施用毒品之習慣，於本案卷內並無相關之積極資料足以佐證，是尚難認被告上開經本案判決有罪之於95年12月6 日上午8 時、95年12月11 日 上午11時許、96年1 月10日晚上10時、96年1 月25日中午12時、96年1 月30日上午10時及96年2 月4 日晚上9 時許各施用第一級毒品海洛因1 次之犯行，與被告所自白伊另有自95年11月30日後某日起，至96年2 月5 日止（不包含上開於95年12月6 日上午8 時、95年12月11日上午11時許、96年1 月10日晚上10時、96年1 月25日中午12時、96年1月30日上午10時及96年2 月4 日晚上9 時許各施用第一級毒品海洛因1 次部分）施用第一級毒品海洛因多次之犯行間，有何包括一罪之實質上一罪關係；且本案被告就前揭其有自95年11月30日後某日起，至96年2 月5 日止（不包含上開於95年12月6 日上午8 時、95年12月11日上午11時許、96年1月10日晚上10時、96年1 月25日中午12時、96年1 月30日上午10時及96年2 月4 日晚上9 時許各施用第一級毒品海洛因1 次部分）施用第一級毒品海洛因多次之供述，除被告之唯一自白外，並查無任何其他之積極證據足以佐證證明被告此部分唯一之自白係與事實相符，從而依前開刑事訴訟法所定之證據法則，是尚難逕單以被告之唯一自白，即認定被告確有自95年11月30日後某日起，至96年2 月5 日止（不包含上開於95年12月6 日上午8 時、95年12月11日上午11時許、96年1 月10 日 晚上10時、96年1 月25日中午12時、96年1 月30日上午10 時 及96年2 月4 日晚上9 時許各施用第一級毒品海洛因1 次部分），有習慣施用第一級毒品海洛因多次之犯行。此外，復查無其他積極之證據足認被告有何此部分之犯行，惟公訴人認該部分與前開被告經判決有罪之施用第一級毒品海洛因3 次之犯行間，具有包括一罪之集合犯關係，爰不另為無罪之諭知。

七、另臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於96年3 月15日以彰檢榮黃96毒偵1048字第10162 號函移送：被告復基於施用第一級毒品海洛因之集合犯犯意，自96年1 月23日上午10時，至同年1 月30日或其前3 日內之某一時點止（不包含96年1 月25日中午12時及96年1 月30日上午10時各施用第一級毒品海洛因1 次部分），在彰化縣鹿港鎮○○路路旁及其位於彰化縣鹿港鎮○○路○ 段59號住處等地，接連施用第一級毒品海洛因多次，而認被告此部分所為亦涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，且與本件被告上開所涉犯之施用第一級毒品罪間，具有集合犯之實質上一罪關係，故請求移送併案審理（案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第1048號、第1121號）。然按提起公訴應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之。刑事訴訟法第264 條第1 項定有明文。是以檢察官於提起公訴後，另以函片將被告之犯罪事實移送法院聲請併案審理，除該移送之犯罪事實與已經起訴部分間有實質上一罪或裁判上一罪關係，為起訴效力所及，受訴法院應予合一審判外，並不具起訴之效力，法院自毋庸予以審判（參照最高法院89年度臺上字第1825號判決意旨）。經查：上開檢察官所函移請求本院併案審理之被告另自96年1 月23日上午10時，至同年1 月30日或其前3 日內之某一時點止（不包含96年1 月25日中午12時及96年1 月30日上午10時各施用第一級毒品海洛因1 次部分），接連施用第一級毒品海洛因多次之犯行，因上開有關被告施用第一級毒品海洛因之犯罪時間，與業經本院論罪科刑之被告犯罪時間不同，且乏證據足資證明被告有何施用毒品成癮或習慣，綜上諸情，在本院查無其他相關犯意佐證下，實尚難認被告係基於成癮及習慣之犯意而反覆為之。從而，揆之前揭最高法院判決意旨，應認檢察官所函送併辦之被告另於96年1 月23日上午10時，至同年1 月30日或其前3 日內之某一時點止（不包含96年1 月25日中午12時及96年1 月30日上午10時各施用第一級毒品海洛因1 次部分），施用第一級毒品海洛因部分，與本案上開論罪科刑部分，尚查無何集合犯之實質上一罪之關係，本院實無從併審前開部分，自應退由承辦檢察官另行依法處理，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第23條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第51條第5 款、第38條第1 項第 2款，判決如主文。

本案經檢察官吳宗達到庭執行職務。