臺灣彰化地方法院99年度訴字第865號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第865號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

甲○○

共同指定辯護人

何崇民律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第9936號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知具有殺傷力之空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列管之槍砲，非經主管機關之許可，不得持有，竟基於持有上開列管物品之犯意，於民國95年間某日，在臺中市○○區○○路25號大員鐵工廠，以新臺幣（下同）15000 元或16000 元之價格，向該工廠經理丙○○（另案由臺灣臺中地方法院以99年度重訴字第2680號審理中）購買具有殺傷力之空氣長槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）、CO2 鋼瓶2 瓶、鋼珠1 瓶（內有50顆）等物，未經許可而持有之。甲○○明知未經許可不得寄藏具有殺傷力之空氣槍，竟於98年10月31日晚上11時許，受乙○○之託，基於非法寄藏具有殺傷力之空氣槍之犯意，應允乙○○將上開物品置於其平日所使用且為不知情之尤小鈴所有彰化縣鹿港鎮○○里○○○路109 號住處2 樓廚房小陽台，為其寄藏空氣槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）。迄98年11月9 日上午11時18分許，經警在上開住處持本院核發之搜索票執行搜索時，扣得上開空氣槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）（起訴書誤載為槍枝管制編號桃警鑑0000000000號）、CO2 鋼瓶2 瓶、鋼珠1 瓶（內有50顆）、及乙○○用以包裹前開物品之黃色米袋1 個等物而查獲。

二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度臺上字第6122號判決意旨參照）。而內政部警政署刑事警察局業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「槍彈有無殺傷力之鑑定」此鑑定項目之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照），故本案由彰化縣警察局和美分局依檢察機關概括選任囑託刑事警察局就前開扣案槍枝（槍枝管制編號0000000000號）所為之鑑驗報告，即具有證據能力。

二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5 條第1項第1 款、第2 項定有明文。本案證人丙○○所持用電話號碼00-00000000 、00-00000000 及0000000000號行動電話之監聽錄音，係經本院及臺灣臺中地方法院法官核准通訊監察在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之本院99年度聲監字第246 號、臺灣臺中地方法院99年度聲監字第917 號通訊監察書及相關電話附表、譯文紀錄等在卷可參（見偵卷第76及其背面、113 至118 頁背面），核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665號判決要旨參照）。查本案卷內之相關電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予檢察官、被告及辯護人後，迄於言詞辯論終結前均無異議，則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文均具有證據能力。

三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查公訴人所提出之證人尤小鈴、丙○○於警詢中之陳述、證人即偵查佐葉振昌於偵訊中之證述、共同被告即證人乙○○、甲○○於警詢及偵訊中之證述，以及彰化縣警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表及附件暨槍枝初步檢視報告表、彰化縣警察局和美分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表，均屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時同意作為證據使用（見本院卷第22頁），且迄至本院於言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人亦未聲明異議，經本院審酌後，認無不適當之情形，揆諸前揭規定，上開證述均得作為證據使用。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實之理由：

㈠被告乙○○部分：上開事實，業據被告乙○○迭於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱，而被告購買前開扣案空氣槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）、CO2 鋼瓶2 瓶及鋼珠1 瓶，復寄藏於被告甲○○所使用之彰化縣鹿港鎮○○里○○○路109 號住處2樓廚房小陽台等情，核與證人丙○○於警詢中之陳述（見偵卷第83至88頁）及證人即共同被告甲○○於警詢、偵訊中之證述情節相符（見偵卷第6 至8 、45至47、50頁），並有本院98年度聲搜字第2391號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（見偵卷第16至20頁）、彰化縣警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表及附件（見偵卷第23至28頁）各1 份在卷足憑；此外，尚有扣案之空氣槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）、CO2 鋼瓶2 瓶、鋼珠1 瓶、及乙○○用以包裹前開物品之黃色米袋1 個可佐。而扣案之槍枝經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定，認送驗槍枝（槍枝管制編號0000000000號），係氣體動力式槍枝，以外接高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑8.0mm 、重量2.1g）最大發射速度為184 公尺／秒，計算其動能為35焦耳，換算其單位面積動能為69焦耳／平方公尺等情，有該局98年12月4 日刑鑑字第0980158880號槍彈鑑驗書1 份在卷可稽（見偵卷第36至38頁）。而依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公尺，則足以穿入人體皮肉層；依內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公尺，則足以穿入豬隻皮肉層；依美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力乙節，亦有上開鑑驗書所附說明可佐，足認系爭槍枝具有殺傷力無疑；又本件送鑑槍枝，係以外接高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，認屬空氣槍枝乙節，業據彰化縣警察局審認無訛，復有該局槍枝初步檢視報告表暨照片6 張、初步檢視承辦人員履歷資料1 份（見偵卷第21至22頁背面）附卷可參。是上開槍枝核屬槍砲彈藥刀械管制條例第5 條所定，未經主管機關許可，不得持有之管制物品，堪以認定。足認被告任意性自白與事實相符。從而，被告乙○○所犯未經許可持有空氣槍罪，事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。

㈡被告甲○○部分：訊據被告甲○○固坦承有受乙○○之請求，同意乙○○將上開扣案空氣槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）、CO2 鋼瓶2 瓶、鋼珠1 瓶、及用以包裹前開物品之黃色米袋1 個等物置放於其平常使用之尤小鈴所有之彰化縣鹿港鎮○○里○○○路109 號2 樓陽台，乙○○寄放當天其未在場，其僅於翌日至上開地點拿取該槍枝檢視後隨即放回，同時還有看到CO2 鋼瓶以及鋼珠等情，惟矢口否認有何寄藏空氣槍之犯行，辯稱：乙○○僅告以上開槍枝係用來打漆彈的空氣槍，而其並未實際試射，不知悉該槍枝具有殺傷力，且就該槍枝外觀來看，亦與一般漆彈槍相去不遠，易讓人覺得就是漆彈槍云云。然查：

1、本件查獲過程，乃彰化縣警察局和美分局於98年11月9 日上午11時18分許持本院核發搜索票前往被告甲○○姐姐尤小鈴位在彰化縣鹿港鎮○○里○○○路109 號住處搜索，在該住處2 樓廚房小陽台搜得1 黃色米袋，經警打開來看，發覺內有上開空氣槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）、CO2 鋼瓶2 瓶、鋼珠1 瓶等情，業據被告甲○○供承在卷，且有本院98年度聲搜字第2391號搜索票、彰化縣警察局和美分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1 份（見偵卷第16至20頁）在卷可參。又尤小鈴雖為上開住處之所有權人，惟該住處2 樓平常係供被告甲○○使用乙情，亦有證人尤小鈴於警詢中之陳述（見偵卷第13至15頁）附卷可稽；而被告甲○○是受被告乙○○所託，同意被告乙○○將上開扣案物品置於前開住處2 樓廚房小陽台乙節，復據證人即共同被告乙○○於警詢、偵訊中證述綦詳；且上開2 人之證述均與被告甲○○前開供承互核相符。是以，被告甲○○有寄藏前開扣案之空氣槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）、CO2 鋼瓶2 瓶、鋼珠1瓶之事實，先予認定。

2、至被告甲○○雖以前揭情詞置辯，惟觀以該扣案空氣槍（槍枝管制編號0000000000號），其槍枝結構完整，並以CO2 鋼瓶為動力，為警查獲時一併在旁扣得鋼珠50顆，有現場照片5 張（見偵卷第26頁）在卷可佐，顯見該槍枝是以CO2 鋼瓶為動能，以鋼珠為彈丸發射甚明，與一般塑膠槍管之玩具槍係以撞針推動，或漆彈槍係以漆彈為彈丸，均不致造成人身傷害者，截然有別，而被告亦自承曾將上開物品取出檢視，對於上情應可清楚知悉。況且，倘系爭空氣槍不具殺傷力，被告乙○○何需寄託予被告甲○○，且寄放地點又位處尤小鈴所有之彰化縣鹿港鎮○○里○○○路109 號2 樓廚房小陽台，而非被告2 人實際住處；再者，被告甲○○為被告乙○○之姊夫，其2 人並無嫌隙，被告乙○○將扣案物品寄放於被告甲○○平日所使用之地點時，豈會不加提醒，而陷被告甲○○於寄藏違禁物之險境，致遭警查獲；甚者，上開扣案空氣槍、鋼瓶、鋼珠除以黃色米袋包裹外，並以窗簾布遮蓋，如此多重掩蓋，顯係避人耳目之舉，衡諸常情，難謂被告甲○○主觀上對扣案空氣槍具殺傷力乙節，並無認識。是被告甲○○辯稱不知有殺傷力云云，顯係卸責之詞，並不足採。

3、此外，尚有扣案之空氣槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）、CO2 鋼瓶2 瓶、鋼珠1 瓶可佐，而該扣案空氣槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，為具殺傷力之槍枝，業已如前述，足認被告甲○○係受被告乙○○所委託，寄藏前開扣案空氣槍乙節甚明。綜上所述，本件事證明確，被告甲○○寄藏空氣槍之犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果；槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例要旨參照）。次按持有槍枝罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度臺非字第264 號判決要旨可資參照）。是核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有空氣槍罪；被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可寄藏空氣槍罪，其持有空氣槍之低度行為，為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。又被告乙○○於偵查中自白犯罪，且供述全部槍彈之來源，並配合檢警偵辦，因而使檢察官得以追訴丙○○乙節，業據證人即偵查佐葉振昌於偵訊中證述綦詳（見偵卷第64至68、71至72頁），復有被告乙○○所提之丙○○名片1 張（見偵卷第29頁）、本院99年度聲監字第246 號通訊監察書、臺灣臺中地方法院99年度聲監字第917 號通訊監察書、彰化縣警察局和美分局偵查隊譯文（見偵卷第113 至118 頁背面）、乙○○（0000000000）與丙○○（0000000000）對話譯文表（見偵卷第76及其背面）、臺灣臺中地方法院99年度聲搜字第2166號搜索票、彰化縣警察局和美分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片21張（見偵卷第94至107 頁）、臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第15081 號起訴書各1 份（見本院卷第35至38頁）在卷可佐；足認被告自白並供述空氣槍來源因而查獲，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定，應減輕其刑。至辯護人就被告乙○○部分，再請求依證人保護法第14條遞減其刑，並依大法官會議解釋第669 號解釋意旨，認持有、寄藏空氣槍者，較之其他槍枝類型者，顯有情輕法重，自應本於上開解釋意旨，就被告乙○○部分，再依刑法第59條酌減其刑，就被告甲○○部分，予以減輕其刑等語。惟證人保護法第14條第1 項關於在偵查中供述重要待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，使檢察官得以追訴其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑之規定，揆其立法目的，乃針對規模龐大、難以查緝之集體性、隱密性犯罪，如幫派組織、走私、販毒、賄選及洗錢等，藉刑罰減免之誘因，使涉案被告勇於供出足以助益於檢察官偵查、追訴犯罪之事證，以有效打擊犯罪。其所謂「與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證」，關於供出集團其他成員犯罪方式、經過等之事證固屬之，被告供認自己犯罪之自白，尤不待言。另槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定，犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑；其減輕或免除刑罰之前提要件，固與上揭證人保護法之規定互有差異，然綜觀該規定，此寬典之適用對象，普及於犯該條例之所有犯罪，且不須事先經檢察官同意，又其立法旨趣在於鼓勵被告自白，尋出全部管制物品，防免繼續流落在外，危害社會治安，此助益偵查、追訴犯罪之規範意旨，與證人保護法上開規定並無二致。故持有槍枝之被告於偵查中自白若同時符合上開2 法之減免其刑規定者，依特別法優於普通法之原則，針對槍砲彈藥刀械管制條例刑事案件特別制定之上開減免其刑規定，相對於證人保護法第14條係就同法第2 條所列舉之各類犯罪而為一般共同之規範者，自屬特別法而應優先適用。又上開扣案空氣槍，其單位面積動能達69焦耳／平方公尺，已如前述，對社會治安潛藏高度危害，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險亦高，而未經許可，持有、寄藏空氣槍之法定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金」，兩相權衡，本院認並無刑法第59條酌減其刑之適用，更核與大法官會議解釋第669 號解釋意旨所稱於依刑法第59條酌減其刑後，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應之情形不相符合。是辯護人前開請求，洵無足取。

㈡爰審酌被告乙○○未有犯罪前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其因一時失慮而為本件犯行，惟於偵、審時均自白犯行，態度良好，又提供槍枝來源之線索而使檢察官得以破獲，顯具悔意；被告甲○○前有傷害致死前科資料，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，素行欠佳，竟無視法律之禁止，於此社會治安日益惡化之際，猶代為寄藏上開具殺傷力之空氣槍，對危害社會治安所生潛在危害非小，又犯罪後飾詞卸責，耗費司法資源，態度不佳；並參酌被告2 人之智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨就併科罰金部分，均諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。另查被告乙○○前未曾有犯罪紀錄，已如上述，其因一時失慮致觸法網，並於犯後坦承犯行，深具悔意，信其經此偵審程序後，應知所戒慎而無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑4 年；另依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命被告應於緩刑期內，依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100 小時之義務勞務，以促其鞭策自我，用啟自新；併依同法第93條第1 項第2 款規定於緩刑期間付保護管束。

三、沒收：扣案之空氣槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），具有殺傷力，已如前述，為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，於被告2 人項下宣告沒收；而扣案之CO2 鋼瓶2 瓶係該扣案空氣槍之發射動能，應屬該槍枝不可或缺之配件，為槍枝構造之一部分並非單獨使用，認亦屬違禁物，併依刑法第38條第1 項第1 款之規定，於被告2 人項下宣告沒收（最高法院91年度台非字第146 號判決意旨參照）。又扣案之鋼珠彈丸1 瓶（50顆），為被告乙○○所有供持有上開空氣槍所用之物，業據被告供述在案（本院卷第48頁背面至49頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於其項下宣告沒收。至扣案之黃色米袋1 個，雖為被告乙○○所有，惟其僅用以包裹上開扣案物品，與本案犯行並無關聯性，爰不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第18條第4 項前段，刑法第11條、第42條第3 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1項第2 款、第38條第1 項第1 款、2 款，判決如主文。

本案經檢察官朱健福庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。