臺灣彰化地方法院105年度訴字第216號

臺灣彰化地方法院民事判決　105年度訴字第216號

原告

張文炬

原告

張文政

原告

張金源

原告

鐘鴻勳

原告

鐘鴻周

原告

鐘永宸

原告

鐘國彰

原告

鐘振儀

原告

張永坤

原告

張永煥

原告

張恩逢

共同訴訟代理人

王治魯律師

被告

張信益

訴訟代理人

李冠穎律師

　　　　　　陳世煌律師

上列當事人間請求確認派下權不存在事件，本院於民國105年5月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

（一）緣原告為張萬年、業主張萬年、業主：張萬年之派下員，民國104年8月10日原告依據內政部民字第1040409384號函，由原告張文炬代表向彰化縣員林市公所申請為張萬年、業主張萬年、業主：張萬年之派下員，詎104年10月間有被告張信益者亦向員林市公所申報為張萬年、業主張萬年、業主：張萬年派下員，嗣接獲員林市公所104年10月29日函略以同一祭祀公業有二人以上申報者，由公所通知當事人協調一人申報，協調不成立者由公所通知當事人於一個月內提起確認之訴，公所以法院判決辦理，嗣接獲員林市公所調解委員會通知，並訂於104年11月19日調解，但調解不成立，是以原告對於張萬年、業主張萬年、業主：張萬年派下權利已陷於不安定狀態，為此而提起本件之訴。

（二）經查原告之祖先於清朝年間追隨張萬年由廣東省饒平縣渡海來台，由濁水溪上岸擇居於彰化縣萬年庄252番地，勤儉務實，開基創業，繁衍子孫，迨傳至原告等先祖羅標、鐘靴、張振生、張参時，因基業已固，而懷念張萬年率先祖來台創業立命之宏恩大德，且張萬年又無後嗣乃於民國前10年共同集資購置現今坐落於彰化縣員林市明倫段299、30l、304、418、205等地號土地、業主張萬年明倫段418、296等地號土地、業主：張萬年明倫段418、305等地號土地作為祭祀張萬年之公產，並以張萬年為享祀人，立神位祭拜傳留子孫，永懷德澤，原告張文炬係張振生之長孫接奉父祖傳承供奉張萬年之神位於家中，尊禮成敬香火不斷，因設立人即鐘勒、羅標、張振生、張参，立張萬年神位之目的在使後代子孫能永續祭祀，原告為仰體先祖之德意乃將張萬年之神位移奉於員林市○○里○○巷00號，並擬擇吉日移奉於員林市萬年宮廟享千秋。

（三）上述土地原係公產，管理人即集資購買土地之鐘靴、羅標、張振生、張参設立神位為享祀人者，亦為上述四人敬謹祭拜傳之子孫其為派下員應勿庸疑，但均已亡故，土地管理人久懸未設，而原告鐘鴻勳、鐘鴻周、鐘永宸、鐘國彰、鐘振儀為鐘勒之後裔，張永坤、張永煥、張恩逢係張参後裔，張文炬、張文政、張金源為張振生之後裔，有張萬年派下全員系統表、戶籍謄本可按，是以原告等人均應為張萬年、業主張萬年、業主：張萬年之派下員無疑，惟羅標後代均放棄共同祭祀，合併敘明是以原告向員林市公所申請祭祀公業派下權全員證明書理由正當。

（四）查被告張信益係張芳波之後裔，張芳波共育有四子，其孫張厚為長子張伯達之次子，被告張信益為其四子張順理之四子，是以張厚、張信益均係張芳波之後裔有其系統表可按，張芳波固曾為張萬年、業主張萬年、業主：張萬年之管理人，惟於100年9月19日及9月29日羅標之後裔羅汀宏向員林鎮公所申請祭祀公業張萬年、業主張萬年派下員時經員林鎮公所公告後，被告張信益與張厚均提異議，嗣向本院提起確認之訴時張信益雖未具名，但張厚仍為原告之一，嗣經臺灣高等法院臺中分院以101年度重上字第138號判決認張厚等人對於張萬年、業主張萬年既無祭祀活動亦未舉證有設立人享祀人，並認其無派下權存在，而駁回其異議之訴，被告張信益與張厚既為堂兄弟均係張芳波之後裔，且於異議時張信益為異議人之共同代理人，自應提出有關具體證據證明其為派下員，縱或於訴訟時未具名，但明知其堂兄弟張厚參與訴訟缺乏證據，被告張信益若有具體證據應提供協助，但均付闕如，足以證明，其無證據可循，當其知原告以祭祀公業條例第8條、第56條申請派下員時，其亦向員林市公所申請為派下員，員林市公所要求雙方於3個月內協調以一人申報，在104年11月19日協調會上被告連連聲稱其為案外人劉木卿之人頭有在場人黨邦倫可證，而劉木卿則為羅汀宏申請派下員全員證書時，為張厚等11人提起異議的代書，足以證明劉木卿為幕後人，亦足以證明被告係受其唆使而為。

（五）綜上所陳，被告係張厚之堂兄弟均係張芳波之孫，張厚既被判無張萬年、業主張萬年派下權，被告自無派下權可言，且被告在協調會上聲稱為劉木卿的人頭，足以證明其係受劉木卿唆使無疑，其對張萬年、業主張萬年、業主：張萬年無派下權存在，自不得申報為派下員，爰依彰化縣員林市公所105年2月1日員市民字105003756號函以創設的法律關係起訴等語。並聲明：確認被告對於張萬年、業主張萬年、業主：張萬年之祭祀公業無派下權存在，不得申請為派下員。

（六）對被告答辯所為之陳述：土地係由原告之祖先購置，但因不識字所以僱人管理，張芳波等人均係受僱人，其所管理者僅部分土地，且管理時間短暫，故管理人仍為鐘靴、羅標、張振生、張参等4人，從張振生等先祖設立張萬年神位長年祭祀並傳給兒孫，使張萬年香火永傳可明。張芳波等人從未設神位，僅日據之台帳上記載其等為部分土地管理人，依最高行政法院97年度裁字第794號判決「日據時期土地台帳之記載，非有土地簿登之效力，日據時期不動產之登記，仍以土地簿登記為準」，內政部70年4月20日(70)內地字17330號含「日據時期土地台帳無登記效力可言」，足可證明張芳波等人並非有派下權之管理人，僅係受僱人，否則土地謄本上不可能不記載其為土地管理人。另原告依祭祀公業條例第8、56條規定提出申請，深認張萬年、業主張萬年、業主：張萬年為祭祀公業之性質，但仍須經有關機關審查定案，尚不能具體舉證其性質為祭祀公業。

二、被告則以：

（一）由日據時期張萬年、業主張萬年、業主：張萬年之土地台帳可知，歷任管理人有張志道、張参、羅標、張芳波、張振生、鐘靴等人，依原萬年段257地號（重測後明倫段299地號）大正7年3月8日管理人張芳波死亡、昭和8年6月30日選任張振生、鐘靴為管理人；原萬年段255地號（重測後明倫段314地號）、原萬年段255-1地號（重測後明倫段317地號）、原萬年段256地號（重測後明倫段295地號），管理人張芳波大正7年3月8日死亡、明治45年1月11日張参死亡、昭和8年6月20日補選張振生、鐘靴為管理人；是張振生、鐘靴係因張芳波、張参死亡後，始於昭和8年6月20日選任，並於同年7月21日為變更登記，故張芳波死亡、張参接任、張参死亡後才由張振生、鐘靴接任管理人，由接任管理人之時間上以觀，張萬年、業主張萬年及業主：張萬年不可能由原告先祖羅標、鐘靴、張振生、張参等四人設立。

（二）再者，按臺灣高等法院臺中分院101年度重上字第138號判決「鐘靴係民國前35年(即西元1876年)6月25日出生、民國46年(即西元1957年)6月30日死亡，張振生係民國前30年(即西元1881年)12月4日出生、民國34年(即西元1945年)11月9日死亡，羅標何時出生並不可考，惟於民國22年(即西元1933年)8月4日死亡，此有上訴人提出之繼承系統表可按。是以，上開『張萬年』祭祀公業之沿革所載設立人鐘靴、羅標、張振生等人係於其等出生前之西元1839年，既已設立祭祀公業乙節，即與事實明顯不符，自不足採。」，亦足認張萬年、業主張萬年、業主：張萬年並非原告先祖「鐘靴」等人所設立。

（三）參附表張萬年、業主張萬年、業主：張萬年之歷任管理人有張志道、張参、羅標、張芳波、張振生、鐘靴，原告起訴主張羅標、鐘靴、張振生、張参為設立人，然張志道為慶應二年(即西元1866年)8月16日生、張芳波為慶應二年(即西元1866年)11月15日生，承上台灣高等法院台中分院101年度重上字第138號判決鐘靴係1876年生，張振生係1881年生，由張志道、張芳波、鐘靴、張振生之年紀與任職管理人先後順序以觀兩者相符，然若依原告所主張以羅標、鐘靴、張振生、張参為設立人，按祭祀公業之設立人因須置產以祭祀享祀者，故設立人多正值壯年、財力較豐，則何以正值壯年之設立人羅標、鐘靴、張振生、張参於設立祭祀公業時不以設立人或設立人之子孫為管理人，反以與該四房均不相關且較年長之張志道、張芳波為管理人，再於張志道、張芳波死亡後再接任管理人，此亦與祭祀公業之常態不符合。且又何以張萬年、業主張萬年、業主：張萬年之管理人羅標、鐘靴、張振生、張参為管理人又為設立人，而同為管理人之張志道、張芳波、張芳振就非設立人，原告亦無陳明。

（四）被告為張萬年、業主張萬年、業主：張萬年之管理人張芳波之後世子孫，應有派下權存在：

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文；惟有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效，是祭祀公業之管理人以非派下擔任為例外，依舉證責任轉換之原則，就此例外，即選任非派下員擔任管理人一節，應由上訴人負舉證責任最高法院87年度台上字第2343號、最高法院80年度台上字第916號判決意旨參照。

⒉依據如附表日據時期張萬年、業主張萬年、業主：張萬年之土地台帳記載張芳波曾任張萬年、業主張萬年、業主：張萬年之管理人，且依原告之起訴狀對於被告張信益為張芳波之後世子孫亦不爭執，而如上開判決即管理人以選任派下擔任為原則，固此，張芳波為派下，其子孫當然亦為派下。是被告對張萬年、業主張萬年及業主：張萬年應有派下權存在。

（五）土地台帳管理人記載得作為祭祀公業管理人認定之依據：

⒈依最高法院101年度台上字第893號判決意旨及其歷審判決所示，均肯認日據時期土地台帳上管理人之記載得作為祭祀公業管理人認定之依據。原告105年4月28日陳報狀引用最高行政法院97年度裁字第794號判決及內政部70年4月20日（70）內地字第17330號函主張日據時期土地台帳無登記之效力云云，惟最高行政法院97年度裁字第794號裁定全文並無原告所援引之日據時期土地台帳之記載，非有土地簿登之效力，日據時期不動產之登記，仍以土地簿登記為準之記載，且細譯全文內容亦與土地台帳無涉；另原告雖以行政函釋主張「日據時期土地台帳無登記效力」，然該函釋所稱無登記效力應係指不符民法物權登記生效要件主義，非謂台帳所登載之資料無效或無任何可信之價值，應予澄清。

⒉本件祭祀公業土地除於日據時期土地台帳上有管理人之記載外，其中目前明倫段205、314、317、295地號土地皆有日據時代土地登記簿，退步言，如依原告之主張日據時期不動產之登記，仍以土地簿登記為準，日據時代之土地登記簿亦記載被告之先祖（張芳波）為張萬年、業主張萬年、業主張萬年之管理人，土地台帳與土地謄本之登載均相同，更足徵張芳波確曾為張萬年、業主張萬年、業主張萬年之管理人。

⒊又土地台帳之登載為日據時代之公文書，其由政府機關保管，自應推定為真正（參最高法院92年台上字第251號判決），且日據時期土地台帳管理人之記載與日據時期之土地登記簿及中華民國土地登記簿登載之內容皆係沿續相承，土地台帳之內容與日據時期之土地登記簿內容及中華民國土地登記簿登載之記載又無不符之處，土地台帳應得作為認定日據時代祭祀公業管理人之依據。

（六）綜上，依日據時期土地台帳、土地登記簿謄本均記載「張芳波」為管理人，依前揭最高法院判決意旨祭祀公業管理人係以選任派下擔任為原則，被告之祖先既曾擔任管理人縱因死亡而改選由其他人擔任公業管理人，然被告之派下權既係基於繼承關係而來，並不會因管理人改選而喪失。再者，原告亦不爭執被告為張芳波之後代子孫，且被告所提之土地登記簿謄本、土地台帳等均足以認定張芳波曾擔任張萬年、業主張萬年、業主：張萬年之管理人，則依前揭最高法院判決所示，原告即應就本件系爭祭祀公業選任非派下員為管理人之例外情形負舉證證明之責任，原告既無法舉證以實其說，實難於無任何證明下僅以張芳波等人均係受僱人為由主張被告對系爭祭祀公業派下權不存在等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、本件兩造不爭執之事實：

（一）如張萬年性質為祭祀公業，該祭祀公業並無原始規約，其祀產係彰化縣員林市明倫段205、296、299、301、304、305、418等地號7筆土地。

（二）日據時代之土地台帳及土地登記簿確曾記載張芳波為上開部分祀產之管理人。

（三）被告張信益為張芳波之後代子孫。

（四）原告張永坤、張永煥為祭祀公業鐘復興之派下員。

四、得心證之理由原告請求確認被告對於張萬年、業主張萬年及業主：張萬年之祭祀公業無派下權存在，係屬消極確認之訴，應由原告先證明張萬年、業主張萬年及業主：張萬年為一祭祀公業，而原告為該祭祀公業之派下員，原告始有即受確認判決之法律上利益。否則既無基於祭祀公業派下權身分所生之權利受被告侵害之危險，自無即受確認判決之法律上利益。而此項權利保護要件存在與否，乃法院應依職權調查之事項。經查：

（一）按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。民法第1條定有明文。查祭祀公業條例於97年7月1日施行前，實務上有關祭祀公業法律關係，乃依據習慣認定之，縱祭祀公業條例施行後，亦無從將過去已發生之事實，適用新公布施行之法律，此為法律不溯及既往原則及維護法秩序安定性之當然解釋，核先敘明。

（二）原告主張「張萬年」、「業主張萬年」、「業主：張萬年」為一祭祀公業，其祀產為彰化縣員林市明倫段205、296、299、301、304、305、418等地號7筆土地，並無理由：

⒈於臺灣查定土地業主權（即所有權）之初，以死者姓名或其公號查定之土地，是否當然視為祭祀公業之財產？在日據時期臺灣「以死者名義受查定，並設有管理人之土地，雖有如公業，但其內容則否，因繼承未定之關係，暫設管理人者，不在少數。故除有𨷺分之際，特予抽出而設定公業之事實者外，不得逕認其係公業（大正元年控字第185號判決參照）。又所謂「死者名義土地」雖亦有屬於公業，或其他之業產，但子孫為紀念父祖而就家產襲用父祖名義之例外亦復不少。查定為死者名義者，未必為祭祀公業，須審究其實質以定之；大正元年控民字第150號及第151號判例意旨亦認「以死者名義查定之土地，不問有無管理人存在，並非當然認定其為公業，應視其實質如何，而判定為「公業」抑或「私業」（參臺灣民事習慣調查報告第504、505、766頁，93年7月6版、內政部76年3月2日台(76)內地字第480523號函）。

⒉查前揭彰化縣員林市○○段000○000○000○000地號土地（重測前、日據時代地號為萬年段257、257-1、257-3、281）登記所有權人為「張萬年」，日據時代土地台帳登記業主欄為「張萬年」；同市○○段000地號土地（重測前、日據時代地號為萬年段256-1）登記所有權人為「業主張萬年」；同市○○段000地號土地（重測前、日據時代地號為萬年段255-2）登記所有權人為「業主：張萬年」；同市○○段000地號土地登記所有權人為「張萬年」、「業主張萬年」、「業主：張萬年」等情，有上開土地之登記謄本附卷可稽。是上開以死者名義即「張萬年」、「業主張萬年」、「業主：張萬年」登記之土地，須實際調查認定其性質，尚非必屬祭祀公業之土地。

⒊而在臺灣，所謂「業」者，係指不動產而言（同上調查報告第755頁）。由此觀之，自不能僅以土地台帳上登記之業主「張萬年」，及現行土地謄本所有權人登載「業主張萬年」，並設有管理人之存在，即當然認定「張萬年」、「業主張萬年」為一祭祀公業，且上開日據時代員林萬年段281、257、257-1、255、255-1、256地號土地即為該祭祀公業之財產。而應自實質上，判斷上開土地究否為公業或私業。查，另案臺灣高等法院臺中分院101年度重上字第138號確認派下權存在事件，曾向彰化縣員林鎮公所查詢「張萬年」、「業主張萬年」申報祭祀公業之緣由，該公所函覆係因地政機關清查時，員林鎮○○段000○000○00000地號之土地所有權人「張萬年」，係以自然人名義登記，員林鎮公所乃依內政部97年6月2日內授中民字第0970033107號函釋意旨受理「張萬年」申報審查；「業主張萬年」則是地政機關清查後，將其分類屬祭祀公業清查處理原則第2項第2款之土地，而函送員林鎮公所辦理公告，有彰化縣員林鎮公所102年3月22日員鎮民字第1020008534號函在卷可按（見該院卷(二)第31頁）。惟此尚不足以實質認定「業主張萬年」及「張萬年」具有祭祀公業之性質。而員林鎮萬年段255、255-1、256地號土地部分，依日據時代土地登記簿業主欄之事項欄，係登記「業主：業主亡張萬年」（見本院101年度重訴字第22號卷一第47、52、57頁），依前開臺灣民事習慣調查報告所記載，業主者，乃所有權人之意，是土地登記簿上既記載「業主亡張萬年」，顯見該等土地當時應係以自然人名義為登記，倘如係公業，應不至於有業主亡之記載。

（三）原告主張「張萬年」、「業主張萬年」、「業主：張萬年」為一祭祀公業，其為該公業之派下員，並無理由：

⒈依台灣民事習慣調查報告六版第737頁所載：「台灣之祭祀公業，與上述宋代之祭田相同，亦以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的而設置。」，足認習慣上，臺灣之祭祀公業以結合「同姓同宗」之親屬為目的，係為紀念、祭拜共同姓氏祖先而結合同宗之親屬，外姓子孫顯然不符合祭祀公業設立之目的。次按祭祀公業之派下權係因祭祀共同祖先而生，與一般財產權之繼承有間，且家族中之祭祀公產以男系子孫輪管或分割或分息者，係本於從習慣為家族團體之公共規約，而依現行法，女子並無宗祧繼承權，則茍非另有約定，女系派下子孫自不得與男系同論(司法院20年1月19日院字第405號解釋、20年12月25日院字第647號解釋)。依前清、日據時期及臺灣光復後之祭祀公業習慣，其派下員向以男系子孫為限，除非另行約定，女子不得與男系同論，出嫁女子之子孫固不得為派下，惟奉祀本家祖先之女子及其從母姓之子孫則得繼承祭祀公業派下權，亦以該女子家無男子（兄弟）即無男系子孫可繼承派下權為前提，亦即須家無男子（兄弟）可繼承派下權，始得由其生女或養女或媳婦仔以招贅婚或招夫婚之方式生有男子從其姓，並自願為其本宗派接嗣傳代者，始得繼承取得其派下權（最高法院著有92年度台上字第846號判決、78年度台上字第1889號判決參照）。基此，從上揭祭祀公業設立之目的及派下員資格取得之限制不難得知，祭祀公業本質上著重於宗祧繼承權，以結合同姓同宗之親屬為目的，在此種本質及目的之限制下，縱然有血緣關係之男系子孫，若非姓本姓而從外姓，仍無法取得派下權，是以舉重以明輕，實難想像存有結合不同姓氏、不同血緣之人所構成之祭祀公業。況本件原告張永坤、張永煥尚為彰化縣員林市另一祭祀公業鐘復興之派下員乙節，業據原告自承不諱，並有祭祀公業鐘復興（更正變動）派下現員名冊及派下全員系統表附卷可考（見本院卷二第34至35頁），益徵原告主張「張萬年」、「業主張萬年」、「業主：張萬年」為祭祀公業，顯為無稽，否則，豈有一人身兼不同姓氏公業派下員之理。

⒉祭祀公業之享祀人，通常為自己之祖先或設立人之祖先，則其因祭祀所設立之土地，何以同時能由不同姓氏之人管理？又管理人死亡時，理應由其後代子孫接續管理以利祭祀，惟本件管理人張志道、張芳波死亡時，其管理人竟另由與其等無任何親屬關係之張振生及鐘靴接續管理：即員林鎮○○段000地號土地，管理人原為「張志道」、「張參」、「羅標」，嗣「張志道」管理變更為「張芳波」（見本院101年度重訴字第22號卷一第26頁）；員林鎮萬年段第257、255、255-1、256地號管理人「張芳波」、「張參」死亡，管理人變更為「張振生」及「鐘靴」（見本院101年度重訴字第22號卷一第31、33、47、49、52、54、57、59頁）。足見，系爭土地登記簿上所載之「張萬年」、「業主張萬年」應非一祭祀公業，而係為張萬年個人之私有財產，因張萬年死亡，或查無後嗣，而繼承關係未定，其土地先後分別或同時責由萬年段之居民張志道、張參、張號、羅標、張芳波、張振生、鐘靴、張芳振暫時管理（見上開土地登記第二類謄本、土地登記簿謄本、土地台帳，本院101年度重訴字第22號卷一第17頁至59頁），較為合理可信，並符合當時之一般社會常情。

⒊又早年在台灣祭祀公業因其種類之不同，其設立方法亦異。於家產分析（分）或繼承財產之際，抽出一部家產不分配，而作為祭祀之用者屬分字之祭祀公業。父祖死亡，家產已分析後，由分居異財之子孫共同醵資或捐助，並請公親連署於合約字（契據），以祭祖先而成立者，為合約字之祭祀公業。由非享祀人本人，亦非由派下子孫共同設立，而由子孫中之一人或數人捐資設立；或由派下子孫以外之族親或家屬關係之人為紀念親人，而以之為享祀者，捐資設立者為贈送字之祭祀公業，凡為祭祀者各房子孫，均為該祭祀公業之派下。由此觀之，設立祭祀公業無不以出資為前提要件（分字祭祀公業，抽出一部家產不分配，該抽出部分亦屬設立人之出資）此乃祭祀公業之財產為派下員之公同共有理由所在，最高法院83年度台上字第1651號判決意旨參照。然查，本件原告自陳有關張萬年之事跡均是口耳相傳，土地之購置亦係聽先祖口傳等語（見本院卷二第49頁），而原告自始至終又無法提出𨷺分之際，其等祖先有何特予抽出之土地而設定公業，或如何設立公業之事實，暨如何設管理人之情事，自不得僅以其等祖先曾為「張萬年」、「業主張萬年」土地之管理人乙節，即推認「張萬年」、「業主張萬年」、「業主：張萬年」為一祭祀公業。

（四）綜上，本件原告未能舉證證明「張萬年」、「業主張萬年」、「業主：張萬年」係一祭祀公業，且依原告主張之派下成員及其他現有證據，難認「張萬年」、「業主張萬年」、「業主：張萬年」具有祭祀公業之性質，從而，原告主張其等為祭祀公業「張萬年」、「業主張萬年」、「業主：張萬年」之派下員，進而訴請確認被告對祭祀公業「張萬年」、「業主張萬年」、「業主：張萬年」之派下權不存在，自無理由。

五、綜上所述，本件「張萬年」、「業主張萬年」、「業主：張萬年」既非祭祀公業，原告基於其主張「張萬年」、「業主張萬年」、「業主：張萬年」為祭祀公業而訴請確認被告派下權不存在，即無理由。原告自無在私法上之地位有受侵害之危險，原告無即受本件確認判決之法律上利益，其據以提起本件訴訟，自係欠缺權利保護之必要要件，難認有據，應予駁回。

六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不逐一審酌，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。