臺灣彰化地方法院98年度訴字第891號

臺灣彰化地方法院民事判決　98年度訴字第891號

原告

己○○

訴訟代理人

林溢根律師

被告

台灣電力股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

甲○○

被告

台中商業銀行股份有限公司

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

乙○○

上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國99年3月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴之聲明為：甲、先位聲明：㈠鈞院97年度執字第10720 號強制執行事件於民國（下同）98年9 月15日發文檢附列印日期98年8 月25日之分配表，其中更正表二次序6 之第1 順位抵押權即被告台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）分配金額應為新台幣（下同）29,770, 012 元整，不足額欄應更正為1,051,988 元；更正表二次序7 第2 順位抵押權即被告台中商業銀行股份有限公司（下稱台中商銀公司）分配金額應為O 元，不足額應更正為60,000,000元；更正表三次序4 第1 順位抵押權台電公司之債權原本及共計欄應更正為1,051, 988元，分配金額應更正為220,525 元，分配後之不足額應更正為831,463 元；更正表四次序4 第1 順位抵押權台電公司之債權原本及共計欄均應更正為831,463 元；更正表四次序5 發還原告己○○之金額應更正為3,257,267 元。乙備位聲明：㈠鈞院97年度執字第10720 號強制執行事件於98年9 月15日製作之分配表，其中更正表四次序4 第1順位抵押權台電公司之債權原本及共計欄均應更正為237 萬元；次序4 發還債務人己○○應更正為1,718,730 元。嗣因本院執行處99年1 月20日就更正表4 為更正，原告於99年3 月22日為部分訴之擴張或變更後重為聲明：甲、先位聲明：㈠更正表二次序6 之第1 順位抵押權即被告台電公司分配金額應為新台幣（下同）29,770, 012 元整，分配比例欄更正為96.5868%，不足額欄應更正為1,051,988 元；更正表二次序7 第2 順位抵押權即被告台中商銀公司分配金額應為O 元，分配比率欄應更正為％，不足額應更正為60,000,000元。㈡更正表三次序4 第1 順位抵押權台電公司之債權原本及共計欄應更正為1,051,988 元，分配比率欄應更正為20.9626%分配後之不足額應更正為831, 463元。㈢更正表四次序4 第1 順位抵押權台電公司之債權原本及共計欄均應更正為831,463 元；㈣更正表四次序5 發還原告己○○之金額應更正為3, 507,475元。乙、備位聲明：㈠更正表二次序6 第一順位抵押權台電公司之債權原本欄、共計欄均應更正為28,350,000 元，分配比率應更正為100%，不足欄應更正為O元 。更正表次序7 第二順位抵押權台中商銀公司分配金額欄應更正為1,420,012 元，不足欄應更正為58,579,988元，分配比率欄應更正為2.367 ％。㈡更正表三次序4 第一順位抵押權台電公司債權原本欄、共計欄及分配金額欄均應更正為為102,000 元，分配比率應更正為100 ％，不足欄應更正為O元 。

㈢更正表三次序5 、6 、7 、8 之普通債權，應依各該債權比例就118,525 元受分配，其具體金額由鈞院民事執行處依該旨計算之。㈣更正表四次序4 第一順位抵押權台電公司之債權原本攔、共計欄及分配金額欄均應正為2,370,000 元。

㈤更正表四次序5 發還債權人己○○之金額應更正為1,968,938 元。上開訴之擴張或變更合於民事訴訟法第255 條條第1 項規定即訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈢、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。㈣、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。之情形，其訴之擴張或變更即為法之所許，先以敘明。

二、原告起訴主張略以：（甲）關於先位聲明部分：修正民法第875條之1至875條之4之規定，於抵押物為債務人以外之第三人所有，而其上抵押權成立於民法物權編修正前施行者，亦適用之，民法物權編施行法第14條第1項定有明文。民法於96年3月28日修正之「為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權」規定（即民法第875條至875-4條），本件共同抵押權成立於上開法規修正前，然抵押物分別為債務人陳英雄、重光塑膠股份有限公司（下稱重光公司）及己○○所有，非前開施行法所規定人以外之第三人所有，故前開修正後之民法規定不應適用本例，執行處誤為引用，原告認應適用民法第875條規定分配，第1順位之台電公司應優先分配後，再讓第2順位之台中商銀公司分配，請求判決如前開先位訴之聲明。

三、又原告起訴主張略以：（乙）關於備位聲明聲明部分：鈞院如認先位訴之聲明無理有者，則本件執行名義指明，本件係債權人台電公司於90年12月25日分別向執行債務人重光公司購買彰化縣埔心鄉○○段第1026、第1027地號，向執行債務人己○○購買同段第1021-9地號土地，向執行債務人陳英雄購買同段第1025地號土地，依序約定應給付買賣價金給重光公司94, 500,000元，陳英雄340,000元及己○○7,900,000元，台電公司並於91年1月21日先行部分給付重光公司28,350, 000元，陳英雄102,000元，己○○2,370,000元，並約定上開土地如未獲主管機關變更為變電所用地，債權人得解約，並返還上開已先行給付之價金，由債務人共同以上開土地共同設定30,822,000元之抵押權，嗣上開土地因故未經主管機關核定為變電所用地，台電解約後因行使買賣價金返還請求權而聲請拍賣抵押物，因各債務人就另二人之債務為立於第三人之地位，修正民法第875條之1規定，依民法物權施行法第14條第1項規定「於抵押物為債務人以外之第三人所有，而其上抵押權成立於民法物權編修正前施行者，亦有適用」，於本件亦有其適用，按民法第875條之1規定為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，抵押物全部或部分同時拍賣時，拍賣之抵押物中有為債務人所有者，抵押權人應先就該抵押物賣得之價金受償。原告所有前開第1029-1地號土地雖共同擔保數債權，債權人依前開法條應就上開土地賣所得價金436萬8千元優先適用「拍賣之抵押物中有為債務人所有者，抵押權人應先就該抵押物賣得之價金受償」規定受償原告之237萬債權後，於第1順位抵權人台電公司對債務人重光公司及陳英雄之債全額2,845,200元（2835萬元加10萬2千元）適用同法則就其等土地所提供擔保之土地已經拍賣全然滿足受償時（見卷附備位附表2及3），應將剩餘款扣除執行費29,062元後之1,968,938 元發還原告，因此台電公司就對重光公司債權2,835 萬元優先分配編號為3 至9 建號及第102 6 、第1027地號之不動產買得價金3,257 萬6 千元。職是，更正表二次序6 第一順位抵押權台電公司之債權原本欄、共計欄均應更正為28,350,000元，分配比率應更正為100%，不足欄應更正為O 元。更正表次序7 第二順位抵押權台中商銀公司分配金額欄應更正為1,420,012 元（32,576,000元-216,737元-181,152元-2,373,104元-34,995 元-28,350,000 元＝1,420,012 元），不足欄應更正為58, 579,988 元，分配比率欄應更正為2.367 ％，均應更正之。㈡更正表三次序4 第一順位抵押權台電公司就第1025地號土地拍賣所得為28萬8 千元，債務人實欠10萬2 千元，台電公司應受償10萬2 千元，債權原本欄、共計欄均應為102,000 元，分配比率為100 ％，不足額為O ，所餘118,525 元（288,000 元-1,916元-65,559 元-102,000元＝118,525 元），由次序第5 、6 、7 、8 之普通債權按各該債權額比例分配，原告主張按民法第875 之1 分配，合乎該法條之立法意旨，即減少物上保證人輾轉求償之問題，另基於公平意旨，當台電公司對債務人重光公司債務已然可以清償時，法院執行處捨民法第875 條之1 不用，而適用同法第875 條之2 比例分配，已難合於公平之旨意等語，訴之聲明求為判決：甲、先位聲明：㈠更正表二次序6 之第1 順位抵押權即被告台電公司分配金額應為29,770, 012 元整，分配比例欄更正為96.5868%，不足額欄應更正為1,051,988 元；更正表二次序7 第2 順位抵押權即被告台中商銀公司分配金額應為O 元，分配比率欄應更正為％，不足額應更正為60,000,000元。㈡更正表三次序4 第1 順位抵押權台電公司之債權原本及共計欄應更正為1,051,988 元，分配比率欄應更正為20.9626%分配後之不足額應更正為831,463 元。㈢更正表四次序4 第1 順位抵押權台電公司之債權原本及共計欄均應更正為831,463 元。㈣更正表四次序5 發還原告蔡尚志之金額應更正為3, 257,267元。乙、備位聲明：㈠更正表二次序6 第一順位抵押權台電公司之債權原本欄、共計欄均應更正為28,350,000元，分配比率應更正為100%，不足欄應更正為O 元。更正表次序7 第二順位抵押權台中商銀公司分配金額欄應更正為1,420,012 元，不足欄應更正為58,579,988元，分配比率欄應更正為2.367 ％。㈡更正表三次序4 第一順位抵押權台電公司債權原本欄、共計欄及分配金額欄均應更正為為102,000 元，分配比率應更正為100 ％，不足欄應更正為O 元。㈢更正表三次序5 、6 、7 、8 之普通債權，應依各該債權比例就118,525元受分配，其具體金額由鈞院民事執行處依該旨計算之。㈣更正表四次序4 第一順位抵押權台電公司之債權原本攔、共計欄及分配金額欄均應正為2,370,000 元。㈤更正表四次序5 發還債權人己○○之金額應更正為1,968 ,938元。

四、被告等均請求回駁原告之訴，被告台電公司稱無論照執行處之分配方法或原告請求之分配方法製作分配表均可100％受償，對原告所提先、備位之訴均無意見。被告台中商業銀行公司稱原告等抵押權係同設定，鈞院執行處按民法第875之2比例分配是正確的，請求駁回原告之訴。

五、得心證之理由：

㈠本件兩造爭之所在為①因民法物權編施行法第14條第1項規定修正之民法第875條之1至第875條之4之規定，於抵押物為債務人以外之第三人所有，而其上之抵押權成立於民法物權編修正施行前者，亦適用之。則民法第875條之1至第4條規定於抵押物屬於債務人所有者，是否有溯及既往之效力，即「民法物權編修正施行前者，亦適用之」。②本件抵押物均係債務人各以其等所有之土地不動產共同設定30,822,000元額度之抵押權給債權人台電公司，嗣債權人實施抵押權後就土地賣得價金究應適用民法第875條之1或之2規定製作分配表。

㈡按共同抵押權人對拍賣何一抵押物受償之自由，法律上以有無限制為標準，可分為自由主義及限制主義，我國民法第875 條規定為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，而未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償。對於共同抵押權間如何分配，我國舊民法無規定，因民法第875 條僅揭櫫自由主義，而非就分配為規定（見謝在全氏民法物權論中冊），直至96年3 月28日總修正公布，同年9 月28日之民法第875 條之1 及至4 規定，才確立我國採共同抵押權於執行程序拍賣時始就各抵押物應分擔金額予以分配之分配主義（如就共同抵押權於抵押物賣前，就各抵押物應負擔之金額即予以分割或限定者，謂之分割主義），且我國原則上採價額比例分擔主義，即依各抵押物之價值比例分擔債權之金額，即民法第875 條之2 及之3 之規定，惟拍賣之數抵押物中如有為債務人所有者則採該抵押物賣得價金優先負擔主義，見民法第875 條之1 規定，我國對於該分配規定具有實現抵押權程序規定之性質，在舊法未規定情形下，修法後依執行分配程序從新原則，即當然適用於物權修改法律實施前所設定共同抵押權之換價拍賣程序，此從民法物權編實施法第14條規定僅在強調民法第875 條之1 至第875 條之4之規定，於抵押物為債務人以外之「第三人所有」，而其上之抵押權成立於民法物權編修正施行前者，「亦適用之」。即重點放在「第三人所有，亦適用」，立法者在此並無排除抵押物為債務人所有即不適用，此無論從文義、體系或法理上均應為如此解釋，此可從司法院96年5 月編印之民法物權部分條文暨施行法修正對照表暨總說明，關於物權編實施法第14條之立法理由以「一、本條新增。二、關於共同抵押權各抵押物內部間就擔保債權應否有分擔額一節，現行法未明文規定，而目前實務有關共同抵押人除得向債務人求償，對於共同抵押權人相互間有無求償權及承受權見解不一。惟依修正之民法第875 條之1 規定，抵押權人應先就債務人所有而供擔保之該抵押物賣得價金優先受償，以期減少求償。而修正之民法第875 條之2 、875 條之3 及第875 條之4 規定，共同抵押權之各抵押物內部間就擔保債權金額有其應分擔部分，且共同抵押權人間並有求償權及承受權。而第三人以自己所有之物，為債務人設定抵押權者，其法律地位與保證人類似，與共同保證人應負連帶保證責任頗相類同，故學說上認有類推連帶保證之相關規定之餘地，即依現行法第281 條及第749 條等規定解釋適用，亦可獲得相同結論。為期明確並符合共同抵押權法理，並兼顧其他抵押物所有人之利益，爰增訂第1 項，明定修正之民法第875 條之1 至875 條之4 之規定，於抵押物為債務人以外之第三人所有，而其上之抵押權成立於民法物權修正施行前者，亦適用。」即明，本件原告認修正後民法第875 之1 至4 於本件債權人執行拍賣時無適用之餘地即無可採，且於台灣電力公司同時實施抵押權之際，原告誤引民法第875 條規定排出台電公司應對抵押物求償順序，俾多得發還款，如照原告解釋可行，債權人如依民法第875 條自由順序所賦予之權利先對原告之抵押物優先求償，則原告豈有退還款可分得？是原告先位之訴即不可採。

㈢另共同抵押權人行使其自由選擇權，就部分抵押物予以拍賣時，對該抵押物之後次序抵押權人或所有人將造成重大影響，立法上對此種影響予以避免或就利害關係人間之求償及承受權加以調整者謂之調整主義（反之則非調整主義），例如甲對乙有3百萬元債權，乙提供其所有A及B地號土地，另由丙提供C號土地，價值分別為3百萬元，設定抵押權以為擔保，嗣後乙又將A土地設定第2順位抵押權給丁，擔保對其1百萬元債權，倘甲僅實行A地之抵押權，則丁勢將落空，而其餘土地之抵押權均歸消滅，丙因而獲利，反之，倘甲實行C號土地，則其餘土地抵押權消滅，於丙故屬不利，但丁因而獲受償利益，後次序抵押權人之地位恆因債權人選擇不同行使抵押權方式而陷於不安定之結果，當然影響後次序抵押權設定意願，於是抵押物交易價值極大化即就難以實現，民法修正後乃採全面調整主義，先於民法第875條之2規定共同抵押權人間內部分擔之問題，續於抵押物同時拍賣之情形，採價額比例分擔及債務人優先負擔主義，見民法第875條之3及之1之規定即明。

㈣本件債權人台電公司就債務人重光公司、陳英雄、蔡尚志所有之彰化縣埔心鄉○○段第1026、第1027，1021-9、第1025地號土地設定擔保債權總金額為30,822,000元，於土地他項權利「債務人及債務比例」欄僅登記：重光塑膠股份有限公司、陳英雄、蔡尚志，並無設定抵押權之土地應為債務比例負擔之記載，有土地登記謄本可稽，推究設定契約當事人間之真意，債權人認為債權總額過高，如將債務切割分別於債務人之土地設定抵押權，恐有不能受清償之虞，乃將分別發生債務加總為總債務，債權人如於債務發生後可權衡債權情形，依自由順序主義選擇依民法第875條規定：「同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，而未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償。就各個抵押物為全部債權之實現，如考慮部分抵押物不足以清償全部債權，可就全部債權為抵押權之實現」，分別對其中部分或全部設定抵押權之土地變賣求償，債權人及抵押物設定人設定此種契約其本意即在確保債權得以實現，於本件債權人實現債權時，該債務總額客觀上既無從分割，於抵押權實施時之評價即非等於債務人之各別之債務，即以土地設定抵押之債務人於債權人就全部抵押之土地實現其抵押權時，即無權主張民法第875條之1規定，「有債務人所有者，主張抵押權人應先就抵押物賣得價金優先受償之」，因債權人客觀上欲求償之債權並無法細分何部分係何債務人者，債權人之所以在此以債權總額設定所有物之抵押物受償之契約，即在為增加債權總擔保，如債務人為此主張將違反契約本義，就後順位抵押權人言，在無債務額比例記載情況下，如認債務人可以主張債務切割後之利益，即適用民法第875條之1規定，則其後順位抵押權將限於不安定，除與調整主義之立法精神有違，且違背抵押權設定登記之客觀主義之精神，因從登記外觀上僅能認定係共同擔保，且該擔保總債額既未分割，債務人依契約本旨原則上即應比例分擔債務，即應適用民法第875條規定，從外觀上第2順位抵押權人不知設定抵押之土地實際應擔保之債務額外，如任由設定抵押權土地所有人主張應擔保額度，第2順位抵押權人地位既不安定，且形同債務人可依債務發生額度多寡而剝奪其既得之權利，本件該擔保債權總額，於設定本件抵押權設定契約後已變成無可分割之總債權，債權人對該抵押權之全部土地請求拍賣抵押債務人之土地時即應適用民法第875條之2第1項第1款規定：「為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權者，各抵押物對債權分擔之金額，依下列規定計算之：一、未限定各個不動產所負擔之金額時，依各抵押物價值之比例」。本院行執行處98 年12月16日函覆本院以：表2拍賣所得3,257,600元＋表3拍賣所得288, 000元＋表4拍賣所得4,368,000元＝37,232,000元。依上開比例製作分配表，①表2為32,576,000/37,232,000×30,822, 000＝26,967,594。②表3為288,000/37,232,000×30,822, 000＝238,417。③表4為4,368,000/37,232,000×30,822,000＝3,615,389元。執行處上開計算方式合於前開法律規定（因彰化縣地方稅務局員林分局於98年10月2日退稅25萬208元，執行處於99年1月22日發函通知相對人就該部分金額依上原則重製更正表4，發還原告705,057元），原告認應依民法第875條之1規定重為分配表製作，請求為備位之聲明，其請求亦為無理由。

㈤原告據以提起先位之訴及備位之訴，經本院審核後認均屬於法不合，應予駁回如主文。

㈥本件事證已斟明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核予判決結果無影響，爰不一一論述。

六、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條，判決如主文。