竹北簡易庭(含竹東)102年度竹北簡字第226號

臺灣新竹地方法院民事簡易判決　　　102年度竹北簡字第226號

原告

黃春梅

訴訟代理人

李淵聯律師

被告

徐 足

訴訟代理人

李怡卿律師

上列當事人間請求拆除地上物等事件，本院於民國103 年1 月9日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款分別定有明文。查本件原告起訴時原本於所有權人之地位，依據民法第767條之規定，聲明請求：被告應將坐落新竹縣關西鎮○○段○○○○段○000000地號土地（下稱系爭土地）內之地上物拆除騰空（面積以實測為準），並將占用土地返還原告，嗣經本院會同新竹縣竹北地政事務所（下稱竹北地政所）測量員實施測量後，原告於本院民國102 年12月12日、103 年1 月9 日言詞辯論期日當庭變更聲明為：被告應將系爭土地內如附圖即竹北地政所102 年12月27日北地所測字第0000000000號函檢附102 年12月23日收件之複丈成果圖即附圖所示編號B 部分面積198 平方公尺之造景、編號C 部分面積180 平方公尺之道路、編號D 部分面積40平方公尺之水池拆除，並將如附圖所示編號第11號至第17號之石頭、編號第19號至第32號之花木移除後，將上開土地返還原告，有本院同日言詞辯論筆錄附卷可稽（本院卷第222 頁、第237 頁），核與前揭規定相符，自應准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）系爭土地係原告依法申請登記為土地所有權人，並於99年11月9 日完成登記，是原告係原始取得系爭土地所有權。詎被告未經原告同意，無合法使用權源占用系爭土地內如附圖所示編號B 、C 、D 部分之土地，並在編號B 部分面積198 平方公尺之土地上設置庭園造景、在編號C 部分面積180 平方公尺之土地上鋪設道路使用、在編號D 部分面積40平方公尺之土地上設置水池；被告另於如附圖所示編號E 部分土地範圍內，種植編號第19號至第32號花木，且設置編號第11號至第17號石頭，原告自得依據系爭土地所有權人之地位，請求被告將占用系爭土地內上開地上物騰空、移除，將占用部分土地交還予原告。

（二）被告雖稱訴外人黃順嬌即原告之母生前已將系爭土地及同段256 地號土地一併出賣予訴外人陳劉碧蓮，並簽有不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），嗣其輾轉取得系爭土地，自有權使用系爭土地云云，惟原告否認系爭買賣契約之真正，蓋系爭買賣契約第14條提及系爭土地買賣部分未經雙方簽名蓋章，且買賣價金300 餘萬元僅為同段256地號土地售價，該契約第14條約定增買系爭土地，價金卻未變不合經驗法則，可知系爭買賣契約顯非真正。縱系爭買賣契約為真正，然系爭土地耕作權人原係訴外人黃陳金松即原告之父，其於77年7 月4 日死亡後即應由其配偶黃順嬌與包含原告在內之子女共同繼承，而於未分割遺產前屬公同共有，黃順嬌未取得其他公同共有人同意出賣系爭土地，對他公同共有人不生效力；此外，系爭土地屬原住民保留地，依原住民保留地開發管理辦法規定禁止過戶，故就系爭土地所為之買賣均違法無效。

（三）綜上，本件被告無權占用原告所有系爭土地，為此，爰依系爭土地所有權人之地位，依據民法第767 條之規定提起本件訴訟，並聲明：被告應將系爭土地內如附圖所示編號B 部分面積198 平方公尺之造景、編號C 部分面積180 平方公尺之道路、編號D 部分面積40平方公尺之水池拆除，並將如附圖所示編號第11號至第17號之石頭、編號第19號至第32號之花木移除後，將上開土地返還原告；原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）系爭土地原為國有原住民保留地，原告之父黃陳金松於75年間取得耕作權，並辦理耕作權登記。嗣黃陳金松於77年7 月4 日去世，而系爭土地之耕作權遲未辦理繼承登記。後於86年間，訴外人劉吉村、劉吉慶欲向原告之母即訴外人黃順嬌購買同段256 地號土地，然礙於當時土地法第30條規定需具自耕能力者方得承受耕地，是劉吉村、劉吉慶乃與其姊陳劉碧蓮商議，由陳劉碧蓮出面向黃順嬌簽訂系爭買賣契約，並將同段256 地號土地登記於陳劉碧蓮名下。然因同段256 地號土地為袋地，故購買同段256 地號土地同時購買系爭土地以供通行所需。惟因系爭土地屬原住民保留地，礙於法規未能辦理過戶，遂約定由陳劉碧蓮買斷系爭土地使用權，待日後土地能過戶時黃順嬌再無條件為移轉。後因土地法於89年1 月26日修正刪除第30條規定，陳劉碧蓮乃於90年8 月間將同段256 地號土地移轉登記予劉吉村、劉吉慶之配偶即訴外人劉黃秋香、簡素梅名下。故同段256 地號土地及系爭土地一直係由劉吉村、劉吉慶2 人占有使用。

（二）復於92年3 月20日，被告向劉吉村、劉吉慶2 人商議購買同段256 地號土地及系爭土地，由劉吉村、劉吉慶2 人各自代理劉黃秋香、簡素梅與被告訂立買賣契約，爾後被告自劉黃秋香、簡素梅處受讓取得同段256 地號土地所有權及系爭土地使用權迄今。是系爭土地之使用權係陳劉碧蓮自黃順嬌處取得後，復移轉予劉黃秋香、簡素梅2 人，再由該2 人移轉予被告，然為使被告權利明確，陳劉碧蓮更於102 年7 月13日將其依系爭買賣契約得對黃順嬌主張之權利，全部讓與被告，且被告已依法為債權讓與通知。故黃順嬌與陳劉碧蓮間就同段256 地號土地及系爭土地所簽訂之系爭買賣契約，因被告自陳劉碧蓮受讓買賣契約全部權利，本得以之向黃順嬌主張就系爭土地有占有權源，惟黃順嬌已於89年間死亡，其依系爭買賣契約所負擔之義務即應由其繼承人承受，而原告為黃順嬌之繼承人，自當承受系爭買賣契約義務。故被告就系爭土地應非無權占有，原告訴請返還實屬無據。

（三）又系爭土地如附圖所示編號B 部分之土地，主要為約2 公尺高之駁坎，被告為避免土壤裸露遇雨流失，種植有植披與樹木；而如附圖所示編號C 部分之土地主要係供通行使用，蓋被告為與系爭土地相鄰之同段256 地號土地所有權人，而同段256 地號土地除如附圖所示編號C 部分外，並無其他對外通行之道路，故就該部分系爭土地被告應有通行之權；又如附圖所示編號D 部分之土地則原為天然水源區；另如附圖所示編號E 部分之土地，除編號19至32號花木、編號11至17號石頭外，餘為高約2 公尺之駁坎與天然生成物種。故系爭土地除供被告通行使用外其餘利用價值不高，原告請求被告返還土地，將至被告無任何對外通行出入口，顯以損害被告為目的，實有違民法第148 條規定之誠信原則。

（四）綜上，被告聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

三、得心證之理由：

（一）本件原告主張系爭土地為其所有；而被告於系爭土地上設置如附圖所示編號B 部分面積198 平方公尺之造景、編號C 部分面積180 平方公尺之道路、編號D 部分面積40平方公尺之水池、編號第11號至第17號之石頭、編號第19號至第32號之花木占用系爭土地等情，有土地登記第二類謄本、占用照片等為證（本院卷第3 頁、第138 頁、第140 頁、第225 頁至第231 頁），並經本院會同兩造及竹北地政所測量人員至現場履勘屬實，有勘驗筆錄及該所102 年12月27日北地所測字第0000000000號函暨檢附之複丈成果圖即附圖等在卷可考（本院卷第147 頁、第195 頁至第197頁、第234 頁至第235 頁），且為被告所不爭執，是原告主張上揭之事實，堪予認定。

（二）原告復主張被告於系爭土地內設置如附圖所示之編號B 部分造景、編號C 部分道路、編號D 部分水池、編號第11號至第17號之石頭、編號第19號至第32號之花木無合法權源占用系爭土地乙節，為被告所否認，並以前詞置辯。是以，本件兩造爭點厥為：１、原告之母黃順嬌與陳劉碧蓮簽訂之系爭買賣契約是否為真正？２、系爭買賣契約是否因買賣標的即系爭土地屬原住民保留地，依原住民保留地開發管理辦法禁止過戶，而屬無效？３、原告之母黃順嬌與陳劉碧蓮簽訂之系爭買賣契約是否得拘束原告？４、被告抗辯其就系爭土地如附圖所示編號C 部分之土地有通行權，有無理由？５、原告本於系爭土地所有權人之地位，向被告訴請返還土地，有無理由？茲論述如下。

１、原告之母黃順嬌與陳劉碧蓮簽訂之系爭買賣契約是否為真正？查被告前曾以黃順嬌與陳劉碧蓮間簽訂之系爭買賣契約及其與劉黃秋香、簡素珠所簽訂之買賣契約，訴請原告移轉系爭土地，經本院以100 年度竹北簡字第239 號判決駁回確定等情，有該判決在卷可稽（本院卷第160 頁至第163頁）。而經本院依職權調取上開本院100 年度竹北簡字第239 號（下稱前案訴訟）卷宗查知，承辦黃順嬌與陳劉碧蓮間系爭買賣契約之代書李睿騏於前案訴訟證稱：系爭買賣契約為其經手，買賣雙方係談好有共識之後，才到其事務所簽約，當時賣方有提出土地權狀，但權狀登記名義人為何，已無印象。簽約時，買賣雙方本人均有親自到場，契約係本人親簽，印章是本人提供給其蓋章。當時賣方除了黃順嬌本人外，還有其他家人陪同，是她的子女，至少有2 、3 個，因為他們要來收錢等語（前案訴訟卷第11頁至第15頁）；另系爭買賣契約見證人葉賴進亦於前案訴訟證稱：系爭買賣契約見證人欄上之簽名為其親簽，簽約時，其有在場。而該契約書均為買賣雙方親自簽名，印象中黃順嬌係有家人陪同。至於有幾位，是何人，時間太久，記不起來等語（前案訴訟卷第16頁至第18頁），而該2 人就系爭買賣契約為黃順嬌、陳劉碧蓮親簽乙情，互核所述相符。是系爭買賣契約既為黃順嬌、陳劉碧蓮所親簽，足認該契約確屬真正無訛，故原告主張系爭買賣契約非屬真正云云，諉無足採。

２、系爭買賣契約是否因買賣標的即系爭土地屬原住民保留地，依原住民保留地開發管理辦法禁止過戶，而屬無效？按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效；又以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第71條前段、第246 條第1 項分別條定有明文。次按原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不轉讓或出租；原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限，原住民保留地開發管理辦法第15條第1 項、第18條第1 項亦分別定有明文。經查，本件黃順嬌與陳劉碧蓮於84年6月8 日所訂立之系爭買賣契約第14條特約事項約定「一、甲方（即陳劉碧蓮，下同）所買土地之240-73地號中，乙方（即黃順嬌，下同）負責開挖寬4 米道路（水泥）（如附圖）予甲方。二、240-73地號土地已耕作20年，但未辦理租約登記，故本土地係使用權賣斷予甲方，但日後如能過戶，則乙方無條件移轉是實。」等情，為兩造所不爭執（本院卷第222 頁背面）。是黃順嬌與陳劉碧蓮間之前開約定，係屬關於系爭土地之耕作權轉讓予非原住民之陳劉碧蓮甚明。依前開原住民保留地開發管理辦法第15條之規定，既已明文禁止系爭土地之耕作權轉讓予非原住民或非原住民特定親屬身份之人，則黃順嬌與陳劉碧蓮所簽訂之系爭買賣契約有關系爭土地耕作使用權轉讓之內容，顯已違反前開規定，為法律上之給付不能。而此以不能給付為標的之契約，依民法第246 條第1 項本文之規定，本屬無效，惟黃順嬌、陳劉碧蓮於系爭買賣契約第14條第2 項業已明白約定系爭土地日後如能過戶，則乙方無條件移轉是實等語，顯見黃順嬌出售系爭土地耕作權予陳劉碧蓮時，雙方有預期將來政府對原住民保留地所有權或使用權移轉之禁令解除開放予平地人民承受後，始辦理所有權移轉登記，是依民法第246 條第1 項但書規定，系爭買賣契約，仍屬有效。

３、原告之母黃順嬌與陳劉碧蓮簽訂之系爭買賣契約是否得拘束原告？

(1)查系爭土地原屬國有原住民保留地，原告之父黃陳金松於75年1 月6 日申請登記為耕作權人，而黃陳金松後於77年7 月4 日死亡，系爭土地耕作權應由黃陳金松當時之繼承人即配偶黃順嬌及子女黃春花、黃金妹、黃靖媛、黃光榮及原告等6 人共同繼承，惟其等未為遺產分割。嗣黃順嬌於89年7 月6 日死亡，而黃陳金松其餘繼承人黃春花、黃金妹、黃靖媛、黃光榮及原告5 人待於99年7 月26日始經協議分割將系爭土地耕作權分割予原告，並於99年8 月12日辦妥分割繼承登記。後被告以系爭土地耕作權期間屆滿為由，向新竹縣關西鎮公所（下稱關西鎮公所）申請土地所有權移轉登記，經該所審查後，認符合原住民保留地開發管理辦法第17條規定而於99年9 月27日予以通過，並於99年11月9 日完成所有權登記等情，有本院依職權向關西鎮公所及竹北地政所調取之土地登記第二類謄本、網際網路土地管理資訊系統電腦畫面列印單、關西鎮99年度原住民保留地土地權利審查委員會第二次會議資料、竹北地政所99年8 月5 日收件字第136760號土地登記申請書、登記清冊、繼承系統表、遺產分割協議書、竹北地政所99年11月3 日收件字第134620號土地登記申請書、登記清冊、原住民保留地所有權移轉清冊、原住民保留地設定耕作權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊等附卷可稽（本院卷第67頁、第33頁、第56頁至第69頁、第74頁至第82頁、第125 頁至第129 頁），則上開事實堪以認定。

(2)按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。次按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之；公同共有物之處分及其他權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828 條第1 項、第3 項定有明文。又買賣固非處分行為，惟共有人中之一人或數人，或繼承人中之一人或數人，未得其他共有人或繼承人之同意，出賣共有財產或遺產者，其所訂立之買賣契約雖非無效，惟對他共有人或他繼承人仍不生效力（最高法院86年臺上字第1498號裁判意旨參照）。本件系爭土地耕作權人原為黃陳金松，而其於77年死亡後，上開耕作權應由全體繼承人共同繼承，業如前述，故黃順嬌於84年出賣系爭土地耕作權，依首揭說明，自應得其他繼承人同意，未得同意者，對他繼承人不生效力。經查，兩造就黃順嬌於84年出賣系爭土地耕作權予陳劉碧蓮未得全體繼承人同意乙節，並不爭執（本院卷第223 頁），則堪認系爭買賣契約雖非無效，惟對原告仍不生效力。

(3)至被告辯稱陳劉碧蓮業於102 年7 月13日將其依系爭買賣契約得對黃順嬌主張之權利，全部讓與被告，且已為債權讓與通知，而黃順嬌於89年間死亡，其依系爭買賣契約所負擔之義務即應由其繼承人即原告承受云云。然查，系爭買賣契約固因買賣標的物即系爭土地屬原住民保留地，於政府對原住民保留地所有權或使用權移轉之禁令解除開放予平地人民承受前禁止移轉而陷於客觀上不能給付。惟縱系爭土地得自由移轉無客觀上不能給付情形，然因黃順嬌係在未得全體繼承人同意之情形下即出賣系爭土地耕作權，則於經全體繼承人承認前，黃順嬌無從履行其移轉義務而有民法第226 條第1 項規定可歸責於其之事由致不能給付之情形，故待黃順嬌死亡後，其繼承人所繼承者，亦應為對陳劉碧蓮之債務不履行債務。是本件即便陳劉碧蓮已將其依系爭買賣契約得對黃順嬌主張之權利全部讓與被告，被告亦無從依此對原告主張就系爭土地有合法使用之權源。

４、被告抗辯其就系爭土地如附圖所示C 部分之土地有通行權，有無理由？

(1)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人，應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第1 項前段、第2 項分別定有明文，此謂之「袋地通行權」，而周圍地所有人則負有容忍通行之義務。揆諸上開規定意旨，民法創設袋地通行權，乃係為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟之公益目的，是以袋地無論由所有權或其他利用權人使用，周圍地之所有權及其他利用權人均有容忍其通行之義務。經查，被告抗辯與系爭土地相鄰之同段256 地號土地為其所有，該地與公路無適當之聯絡，係屬袋地之事實，業據其提出土地登記第二類謄本為證（本院卷第243 頁），並經本院現場履勘確認無訛，有本院102 年11月5 日勘驗筆錄附卷可佐（本院卷第195 頁至第197 頁）。是原告所有之系爭土地既屬袋地，與公路無適宜之聯絡，當然即足致不能為通常之使用，自得通行周圍地以至公路，惟應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。

(2)次按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之（最高法院83年度臺上字第1606號判決要旨參照），是通行之主要目的不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，儘量以所有人之損害減至最低為必要。而是否為土地通常使用所必要，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際情形定之。經查：

①原告所有系爭土地地目田，為山坡地保育區之農牧用地乙節，有土地登記第一類謄本在卷可稽（本院卷第4 頁）。又系爭土地如附圖所示編號A 部分土地為一水泥鋪設之斜面道路，並未與屬袋地之同段256 地號土地相鄰，現為訴外人劉育濬使用。而系爭土地與同段256 地號土地相鄰之部分為如附圖所示編號B 、C 、E 部分土地，其中編號B部分土地與編號A 部分土地相連，係位於編號A 部分土地旁駁坎之上，植有樹木、花草，編號A 、B 二地間存有高低落差；另編號C 部分土地係夾於B 、E 部分土地之間，現為土石鋪設道路，供同段256 地號土地通行之用；編號E 部分土地則為一駁坎，覆蓋有樹木、花草等情，亦有本院102 年8 月13日勘驗筆錄、本院102 年11月5 日勘驗筆錄、現場照片、竹北地政所102 年8 月13日複丈之複丈成果圖附卷足憑（本院卷第147 頁、第196 頁至第197 頁、第138 頁至第139 頁、第225 頁、第150 頁），堪認系爭土地除如附圖所示編號C 部分土地可供被告所有同段256地號土地通行外，所餘部分無可供通行之用。

②至原告雖主張同段256 地號土地上房屋後方有道路可供被告通行云云。惟查，原告所指之路經本院於102 年11月5日現場勘驗為泥土石頭鋪設之道路，沿該路而行，行至半路有一處上坡，該上坡處旁置有2 水塔，水塔後有一鐵皮搭建房屋（廁所），僅留有一小出入口，經現場測量為90公分；繼續依路前行，前方又有一鐵皮搭蓋房屋（車庫），留有一小段通道，經現場測量為300 公分；再往前行，則為水泥鋪設下坡路面，下坡後為一草地，草地後方設置有出入口，並連接對外道路。經詢問地政人員上開原告所指通行範圍是否屬同段256 地號土地，地政人員表示可能為同段249 地號或249-1 地號土地等情，有本院102 年11月5 日勘驗筆錄，及現場照片在卷足憑（本院卷第195 頁至第19 7頁、第232 頁至第233 頁）。是原告所指上開通行道路路面或為泥土石頭、或為水泥、或為草地，沿途並設置有水塔、鐵皮建物等物，其路況顯不足供被告正常通行之用，原告主張上開通行方式，自難以採認。

③綜上所述，被告所有之同段256 地號土地確與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，核屬民法第787 條之袋地，自得通行周圍地以至公路；而通行如附表所示編號C 部分之土地，屬對周圍地損害最少之處所及方法，從而，被告抗辯其就系爭土地內如附圖所示編號C 部分面積180 平方公尺之土地有通行權存在，堪以採信。

５、原告本於系爭土地所有權人之地位，向被告訴請返還土地，有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段及中段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年臺上字第1552號判決意旨參照）。本件原告為系爭土地之所有權人，已如上述；而被告就其所有如附圖所示編號B 部分面積198 平方公尺之造景、編號D部分面積40平方公尺之水池，及編號第11號至第17號之石頭、編號第19號至第32號之花木占用系爭土地有何合法正當之權源，未能舉證證明以實其說，從而，原告本於系爭土地所有權人之地位，依前揭法條規定，訴請被告移除上開地上物，並將占用土地返還予原告，洵屬正當，應予准許。至被告雖辯稱原告所求違反民法第148 條規定之誠信原則云云，惟查，本件被告自承其占用系爭土地係為供通行所需；而被告對於系爭土地如附圖所示編號C 部分土地得主張通行權乙節，業如前述，則除該C 部分土地外，原告請求其返還剩餘占用之部分，乃所有權權能之正當行使，非以損害被告為主要目的，不生違背誠信原則之問題，故被告上開所辯，即無足採。

（三）綜上所述，原告本於系爭土地所有權人之地位，訴請被告應將系爭土地內如附圖所示編號B 部分面積198 平方公尺之造景、編號D 部分面積40平方公尺之水池拆除，並將如附圖所示編號第11號至第17號之石頭共7 顆、編號第19號至第32號之花木共14株移除後，將上開土地返還原告，洵屬正當，應予准許，至逾上開部分之請求，為無理由，應予駁回。

四、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援用之舉證，經本院審酌後，核與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。

五、本件係依民事訴訟法第427條第2項適用簡易訴訟程序所為被告部分敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定，應依職權宣告假執行，原告雖聲明願供擔保請准宣告假執行，惟此僅係促請本院依職權宣告而已，無庸為准駁之裁判，至其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。又被告陳明願供擔保請准免為假執行之宣告，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條第2 項、第79條、第389 條第1 項第3 款、第392 條第2 項，判決如主文。

臺灣新竹地方法院竹北簡易庭 法 官 王碧瑩