臺灣橋頭地方法院105年度審訴字第1872號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　 105年度審訴字第1872號

公訴人

臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官

被告

王上鴻

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第446 號），嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、王上鴻前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於民國91年8 月21日執行完畢釋放出所。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之92年間因施用毒品案件，除經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治外，刑案部分則經臺灣高雄地方法院以92年度訴字第2181號判決各判處有期徒刑8 月、6 月，並應執行有期徒刑1 年確定。詎其猶未戒除毒癮，明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款規定之第一、二級毒品，不得施用及持有，竟基於施用第一、二級毒品之犯意，於105 年7 月12日中午某時許在高雄市岡山區某遊藝場內，以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日晚間9 時許王上鴻因另案遭通緝在高雄市岡山區岡山路與新樂街口為警緝獲，王上鴻乃主動自其褲子口袋內取出其所施用剩餘之甲基安非他命1 包（驗後淨重3.486 公克）供警查扣，並於警詢時坦承施用第二級毒品犯行，自首而願接受裁判。經徵得其同意採集尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長移轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告所犯屬法定刑為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，渠於準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序要旨並聽取當事人意見，經被告同意適用簡式審判程序後，本院亦認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定裁定由受命法官進行簡式審判程序，合先敘明。

二、依毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰，最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議同此意旨。經查，被告有如事實欄所載於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪之行為乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，是渠既曾於「五年內再犯」並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用毒品罪自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「五年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2 項規定予以追訴自屬合法，先予敘明。

三、事實認定：

㈠上開犯罪事實，有高雄市政府警察局岡山分局偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證取號代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室105 年8 月1 日所出具濫用藥物檢驗報告、高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲照片表附卷足佐，並有晶體1 包扣案可證，而該物經送鑑定結果呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應（驗後淨重3.486 公克）乙節，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院105 年10月28日檢驗報告存卷可稽，復經被告坦認上情不諱，足認其任意性自白核與事實相符，可堪採為認定事實之依據。

㈡再者，甲基安非他命及海洛因之施用方式包括以燒烤吸食煙霧、溶於水中注射或加入香菸中吸食等方式施用，海洛因與甲基安非他命合併施用，亦可能為吸毒者吸食海洛因與甲基安非他命方式之一，此乃為本院審理是類案件職務上已知之事實。則公訴意旨雖謂被告係於105 年7 月12日晚間9 時30分許為警採尿時起回溯96小時內之某時在不詳處所施用第一級毒品海洛因1 次；又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年7 月12日中午某時許在事實欄所載處所施用第二級毒品甲基安非他命1 次，並認此2 罪應予分論併罰等語。然被告供稱渠係於事實欄所載時地，以將海洛因、甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式同時施用海洛因與甲基安非他命等語（見審訴卷第26頁）；又遍觀全卷客觀上亦無積極證據足資證明被告有先後各別施用海洛因及甲基安非他命之情事，再參諸被告所稱施用毒品時間亦確實在尿液可檢出甲基安非他命、安非他命、嗎啡及可待因等代謝物之時間範圍內。從而，基於罪疑有利被告之原則，應認被告係於上述時地以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1 、2 項施用第一、二級毒品罪。被告於施用第一、二級毒品前（後）持有該等毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係以一施用行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而觸犯上開2 罪名，業如前述，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重論以施用第一級毒品罪處斷。

㈡又被告前因強盜案件，經臺灣高雄地方法院以92年度訴字第110 號判決判處有期徒刑7 年2 月確定，又因施用毒品案件，經同法院以92年度訴字第2181號判處有期徒刑8 月、6 月確定，上開案件並經同法院以94年度聲字第4017號裁定應執行有期徒刑8 年確定，嗣經同院以96年度聲減字第5088號裁定上述施用毒品罪部分減刑並與不得減刑之強盜罪合併定應執行刑為有期徒刑7 年7 月確定；另因竊盜案件，經同院以91年度簡字第259 號判決判處有期徒刑6 月確定，與上述有期徒刑7 年7 月接續執行，而於98年9 月15日縮短刑期假釋出監（下稱第一案）；其後於前開假釋期間復因施用毒品案件，經同法院分別以100 年度簡字第1602、3166號判決各判處有期徒刑5 月、4 月、4 月確定，並經同院以100 年度聲字第4744號裁定應執行有期徒刑11月確定（下稱第二案）；另因施用毒品案件，經同院以100 年度審訴字第3952號判決判處有期徒刑7 月、5 月，應執行有期徒刑11月確定（下稱第三案），第二、三案遂與第一案假釋遭撤銷之殘刑有期徒刑1 年4 月又4 日接續執行，於103 年6 月5 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於同年10月5 日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢乙節，有上開前案紀錄表在卷可查，是渠前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢又刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；對於具有一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。查被告因另案通緝為警查獲時，主動自其褲子口袋內取出前述甲基安非他命1 包供警查扣，並於警詢時坦承施用第二級毒品犯行，自首而願接受裁判，有其105 年7 月12日警詢筆錄（警卷第6 至8 頁）及高雄市政府警察局岡山分局刑事案件報告書（毒偵4337卷第1 頁至反面）在卷足徵，揆諸上揭說明，其就施用第二級毒品犯罪自首之效力，應仍及於施用第一級毒品犯行，爰依刑法第62條前段減輕其刑，並依法先加後減之。

㈣本院審酌被告前因施用毒品案件除經法院裁定施以觀察、勒戒及強制戒治外，復有多次施用第一、二級毒品犯行經法院論罪科刑，有上開前案紀錄表可稽，雖部分施用毒品犯行業經本案論以累犯加重其刑而不應重複評價，然仍可徵其有漠視國家針對毒品之管制禁令之情，所為實屬不該，惟念渠尚知坦承犯行，且施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，又其本件雖係同時施用第一、二級毒品，然其罪質顯較單純施用第一級毒品者為重，兼衡渠自稱國中肄業之智識程度、身體與家庭經濟生活狀況（詳審訴卷第38頁）等具體行為人責任基礎之一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。

㈤沒收部分：查被告實施本件行為後，刑法於104 年12月30日修正公布關於沒收之規定業已自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用尚無新舊法比較之問題，於新法施行後應一律適用新法之相關規定。另有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合明白揭示「後法優於前法」之原則而優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條修正立法理由參照）。又為因應中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項上開規定，毒品危害防制條例第18條關於沒收之規定亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）。故扣案結晶經檢驗結果確呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應乙節，業如前述，足認該物確屬查獲之第二級毒品無訛，是不論屬於被告所有與否，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之；另用以裝盛上開毒品之包裝袋因與其內毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，則不另宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 、2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條前段、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官陳秉志到庭執行職務。