臺灣橋頭地方法院刑事判決

上訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

黃杰

(現另案於法務部○○○○○○○○○執 行中)

上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院111年度簡字第407號中華民國111年5月17日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：111年度偵字第292號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

理由

一、程序事項：按「對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭」、「第1項之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章除第361條外之規定」，刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項分別定有明文。而刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。準此，科刑事項可單獨成為上訴之標的，且若僅就科刑事項上訴時，第二審法院即應以原審法院所認定之犯罪事實，作為審認原審量刑妥適與否的判斷基礎。查本件上訴人即檢察官於本院審判程序已陳明僅針對原判決科刑事項上訴（詳簡上卷第181頁），依前述說明，本院僅就原審判決關於量刑妥適與否進行審理，至於原審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名及沒收，則非本院審查範圍，合先敘明。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：

㈠犯罪事實：黃杰前因違反毒品危害防制條例、竊盜等罪依序經判處有期徒刑7月、4月、7月、6月、5月、5月、7月、7月、9月、5月、4月、3月確定，再經裁定定應執行有期徒刑5年10月確定，於民國106年7月27日假釋出監，後經撤銷假釋，尚餘殘刑1年4月9日待執行；又因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑5月、10月，再經裁定定應執行有期徒刑1年確定，上開兩案接續執行，於109年9月11日縮短刑期假釋出監，並於109年11月8日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢(以下合稱前案)。詎其仍不知悔改，於110年9月10日上午9時12分許，駕駛車牌號碼000-000號普通重機車搭載不知情之張琭琭，行經高雄市○○區○○○街00○0號前，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，徒手竊取陳智賢置於該處之輕鋼架材料4袋【價值約新臺幣(下同)2,000元】，得手後將竊得之上開輕鋼架材料放置在該機車腳踏板處，駕駛機車逃離現場。

㈡所犯罪名：核被告黃杰所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

三、上訴論斷之理由：

㈠按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號等判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決參照）。原審認被告上述犯行罪證明確，並審酌：被告不循正當途徑獲取所需，反企圖不勞而獲，恣意竊取他人之財物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，殊非可取；且其前已有多次竊盜案件之前科紀錄及執行完畢5年內再犯本案之情形，素行非佳；惟念及被告犯後坦承犯行，尚見悔悟之心，犯後態度尚佳；並考量被告迄今未與告訴人陳智賢達成和解，賠償告訴人損害；暨其犯罪動機、目的、手段、情節、竊得財物之價值，及其自述國中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告拘役50日，並諭知如易科罰金以1,000元折算1日之折算標準。經核原審上述量刑，業以行為人之責任為基礎，斟酌被告之前科素行、犯罪情節，並考量被告之智識程度、生活狀況、犯後態度，量處上開刑度，不僅本於罪刑相當性之原則，而於法定刑度內量處被告刑罰，復已斟酌刑法第57條各款事由，並無濫行裁量之情，其量刑亦無不當之處。

㈡檢察官雖提起上訴並主張：原審判決已認定被告有上開前案所示之論罪科刑紀錄及執行完畢情形，並作為量刑審酌事項，卻又同時認檢察官未就此構成累犯之事實具體指出證明方法而不論以累犯，顯有矛盾，是原判決無視檢察官已對累犯規定有所主張並已提出刑事資料查註紀錄表為佐，逕認無事證足認被告構成累犯，未依累犯規定加重其刑，容非妥適，請求將原判決撤銷等語。惟查：

1.按「大法庭制度」統一法律見解之功能，依法院組織法第51條之2第1項之「法定提案義務」，提案庭依據大法庭裁定之法律見解作出確定之終局裁判，成為最高法院之「先前裁判」，各審判庭對於受理之案件，除非擬對於採取大法庭裁定見解之先前裁判表示不同之法律見解，再次開啟徵詢、向大法庭提案等程序，否則應採取與先前裁判相同之見解，此項機制確保了最高法院各庭之間（橫向）法律見解之一致性，透過審級制度，下級審法院對於該項統一之法律見解，亦應遵循，由此達成縱向法律見解之統一。再按「法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責，倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，即難謂有應調查而不予調查之違法」、「所謂檢察官應就被告構成累犯事實『具體指出證明方法』，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之，至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任」、「法院依簡易程序逕以簡易判決處刑者，因無檢察官參與，倘檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，未為主張或具體指出證明方法，受訴法院自得基於前述說明，視個案情節斟酌取捨」、「檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款『犯罪行為人之品行』中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事項，於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當」，此經最高法院於111年4月27日以110年度臺上字第5660號刑事判決，依據同日作成之同法院刑事大法庭110年度臺上字第5660號裁定統一見解。參以原審係於上開判決作成後之111年5月17日方為本案判決，依上開說明，原審判決及本院合議庭自均應遵循上開法律見解而為裁判。又按證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據，被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據，鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實，惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據(最高法院111年度臺上字第3143號號判決意旨參照)。依此見解可知刑案資料查註紀錄表此等派生證據，縱得作為判斷被告構成累犯及應加重其刑之依據，亦係以當事人已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，並已依法踐行調查證據程序為限，否則仍不足以取代前揭最高法院刑事大法庭裁定意旨所要求之具體證明方法。

2.查本案聲請簡易判決處刑書雖已載明被告之上開前案並認被告構成累犯，請求依累犯規定加重其刑；然聲請簡易判決處刑書並未記載其認定被告為累犯之相關證據，由此已難認檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項已提出具體證明方法。又縱使本案偵查卷內附有被告刑案資料查註紀錄表，並寬認檢察官有意以該查註紀錄表作為其認定被告構成累犯之依據，惟衡酌該查註紀錄表僅係派生證據，於案件繫屬於法院時尚未經踐行證據調查程序，檢察官復未提出上開前案之執行指揮書、執行函文、易科罰金執行完畢文件等相關原始證據，依上開判決意旨，亦難認檢察官就被告構成累犯乙事，已提出符合上開判決意旨所指之具體證明方法。再者，檢察官於本案既係聲請簡易判決處刑，原審本僅須為書面審理，其在檢察官就被告構成累犯之事實僅提出未經調查之派生證據，未提出具體證明方法之下，依上開最高法院判決意旨，其針對是否對被告論以累犯，亦得自行斟酌取捨，並無義務對上開形式上不利於被告之派生證據補充踐行證據調查。準此，原審判決未對被告論以累犯或依累犯規定加重其刑，核與上開最高法院判決意旨所揭示之法律見解無違，並無違法之處。

3.至於檢察官於本院合議庭準備程序時雖提出上開前案之判決書及定應執行刑裁定書類(詳簡上卷第77-120頁)，並聲請函調被告上開前案之執行卷宗等原始證據。然原審判決在量刑時已敘明「其前已有多次竊盜案件之前科紀錄及執行完畢5年內再犯本案之情形，素行非佳」等語，可見原審已將被告之上開前案納入量刑考慮，依前揭說明，被告上開可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，原審判決已對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依上開最高法院判決所指重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後再循上訴程序，指摘原審判決未依累犯規定加重其刑為違法或不當。檢察官上開證據調查之聲請，亦無調查之必要，附此敘明。

㈢綜上，檢察官就原審之科刑事項提起上訴，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官倪茂益聲請簡易判決處刑及提起上訴，檢察官梁詠鈞、莊承頻到庭執行職務。