臺灣嘉義地方法院104年度訴字第291號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第291號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

蔣育庭

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第7733號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

蔣育庭基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國103年11月7日23時20分許，在嘉義縣中埔鄉○○村○○路000號1樓林明利住處房間內，將其所有之第三級毒品愷他命放置在桌上，無償提供林明利，以及未成年人楊○琁施用。嗣經林明利之父林金宗發覺，報警處理，因而扣得施用剩餘之愷他命1包（驗前淨重2.31公克），始悉上情。

理由

一、訊據被告蔣育庭固坦承扣案之愷他命1包為其所有，惟矢口否認有何轉讓第三級毒品犯行，辯稱：愷他命是我跟林明利一起買的，當天去他的房間拿毒品，與林明利一起施用，沒有將愷他命提供給其他人施用等語。

二、本院認定事實所憑之證據及理由：

㈠查林明利、楊○琁於103年11月7日23時20分許，在林明利之上揭住處內，以將愷他命粉末摻入香菸點燃吸食煙霧之方式施用愷他命之事實，業據證人林明利、楊○琁於偵訊時證述明確（偵卷30頁、36頁），且林明利等二人於103年11月7日為警採集之尿液送驗，結果亦均呈愷他命之陽性反應，此有代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各2份在卷可參（偵卷45頁、48頁、51至52頁），應堪認定。

㈡至於林明利、楊○琁當日所施用愷他命之來源，證人林明利於偵訊及本院審理時結證：當日楊○琁、陳○瑜、林○億及被告分別來我家找我。被告到達後，就將愷他命放在桌上，在場的人想要都可以用，沒有跟我們收錢。但當時只有我、楊○琁及被告有施用，林○億及陳○瑜就在旁邊觀看而已（偵卷35至36頁、本院卷266至267頁）；證人楊○琁於偵訊時亦證陳：當天被告到達後，就直接把愷他命倒在桌上吸食，在場的人如果要用可以自己拿來用，被告不會阻止我們。當時我和林明利均有施用（偵卷30至31頁），由上可知，證人林明利、楊○琁均一致證述當日施用之愷他命，是被告無償提供，且其等所述之過程並無誇大、有違經驗法則之處，所為之證詞自足憑採。況上述情節，經核亦與當時同處一室之證人即未成年人林○億（91年5月13日生）、陳○瑜（89年6月26日生）於偵訊及審理時所述相互吻合，而無扞格之處（偵卷27至28頁、本院卷270至272頁、281至282頁），參以被告於偵訊時亦自承：林明利問我身上有沒有愷他命，叫我拿出來給他們吃，我就倒一點請他們吃（偵卷8頁）。益徵證人林明利、楊○琁所述為真。又被告為成年人，而楊○琁為90年5月26日生（見楊○琁之警詢筆錄，警卷10頁），於案發時為未成年人，且被告亦自承知悉楊○琁為未成年人（警卷3頁）。綜上所述，被告於103年11月7日23時20分許，在林明利住處內，無償轉讓愷他命予林明利，以及未成年人楊○琁施用乙節，堪以認定。被告上開所辯，不足採信。

三、論罪科刑：

㈠按毒品與管制藥品之分級及品項，固均相符，但依毒品條例第2條第4項規定：「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之。」，故合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，按管制藥品條例進行流向控管；非合於醫學、科學上需用者，則為毒品，依毒品條例規定進行查緝（最高法院103年度台上字第1268號判決參照）。又「…三、查愷他命（Ketamine）列屬第三級毒品及第三級管制藥品，其合於醫藥及科學上需用者屬管制藥品，否則，即為毒品，先予敘明。醫藥上使用之愷他命（Ketamine）須經衛生福利部核准發給藥品許可證後，始得製造、輸入及輸出，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，適用藥事法第20條第1款之規定，應屬偽藥。」，有衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第0000000000號函釋在案。故倘非有證據證明行為人係將愷他命供為合於醫藥或科學上之需用而使用，一般民眾非法使用之愷他命即應以毒品危害防制條例論處。又「…，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，且限由醫師使用。」，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）98年6月25日管證字第0000000000號函釋可參。而本案被告所轉讓之愷他命呈白色粉末結晶，顯非供臨床醫療用之注射液型態，且被告並未供述其轉讓愷他命予林明利、楊○琁施用，係基於合於醫藥或科學上之目的，檢察官復未舉證證明本案被告轉讓與上開證人之愷他命係供合於醫藥或科學上之使用。揆諸前揭說明，依罪證有疑、利歸被告之法則，被告轉讓愷他命之犯行，自應以毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪論處。公訴意旨認被告係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪尚有未洽，惟基本事實同一，本院自得變更起訴法條後予以審理，並已於訊問時告知被告(本院卷第287頁)，無礙其防禦權之行使。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告持有第三級毒品純質淨重未逾20公克，其持有行為，同條例未設有處罰規定，與轉讓行為間，自不生吸收關係。又被告成年人轉讓第三級毒品予未成年人楊○琁，應依毒品危害防制條例第9條第1項規定加重其刑。被告同時轉讓愷他命予林明利、楊○琁，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重以毒品危害防制條例第9條第1項論處。另被告前因恐嚇案件，經本院以102年度嘉簡字第93號判處有期徒刑5月確定，甫於102年11月2日徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於五年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。並依刑法第70條規定遞加之。

㈢爰審酌被告國中畢業，所受教育不高，從事打石工，收入不固定，與母親同住，未婚無子之生活狀況；無視政府嚴禁毒品之禁令，任意持有愷他命，且明知當時在林明利房間內，除林明利已成年外，楊○琁、林○億、陳○瑜均為未成年人，竟仍當場取出其所有之愷他命，任由在場之人使用，而林明利、楊○琁亦因而施用，助長毒品氾濫之風及對他人身心戕害；本院合法傳喚拒不到庭，拘提亦無所獲，經通緝到案後，當庭諭知下次開庭時間，卻仍未遵期到庭，亦無法拘提到案，復經第二次通緝到案後，同時因另案入監服刑，本案始得順利審理，足見其無接受裁判之意，犯後態度不佳；偵查中坦承犯行，於審理中翻異前詞，否認犯罪等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、本件扣得之白色粉末1小包，經送鑑定結果，含有愷他命成分（驗前淨重2.31公克，驗後淨重2.3公克），此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份為證（偵卷42頁），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。至盛裝上開愷他命粉末之包裝袋1個，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，亦無析離之必要與實益，應與毒品視為一體，併依前開刑法規定諭知沒收。而扣案之吸食工具1個，係施用愷他命之林明利所有，非被告所有供犯罪所用之物，且非屬違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官王輝興到庭執行職務

附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條第1項成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。