臺灣嘉義地方法院106年度訴字第370號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第370號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

陳宏毅

選任辯護人

蕭敦仁律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第2320號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳宏毅意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國106年3月15日19時許，在嘉義市○區○○路000號之歌神KTV店內，向身分不詳之成年男子，以每公克約新臺幣（下同）270元，共7萬餘元之價格，販入實際重量不詳、合計至少267.872公克之愷他命，除供己施用外，並伺機以每公克520元之價格出售牟利。嗣於106年3月16日21時許，駕車行經嘉義市○區○○○路000號前，因未熄火且違規停在路邊，為警盤查，經陳宏毅同意執行搜索，當場扣得愷他命3包（驗前淨重共267.872公克、驗前純質淨重共計202.574公克），及欲供聯絡販毒所用之iPhone手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），致販賣未能得逞。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本院下列所引用之供述及非供述證據，檢察官、被告陳宏毅及辯護人均同意作為證據（本院卷49至50頁、79頁），又查無有何違反法定程序取得之情形，與本案待證事實亦具有關聯性，自得採為證據。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警偵訊及本院審理時均坦白承認（警卷1至5頁、偵卷12至14頁、本院卷48頁、74頁、79至80頁），並有自願搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可參（警卷7至11頁）。另扣案之白色結晶粉末3包，經送鑑定結果均含有愷他命之成分，驗前淨重共267.872公克，驗餘淨重共267.791公克，驗前純質淨重共202.574公克乙節，有嘉義市政府警察局第一分局106年6月5日嘉市警一偵字第1060004778號函及所附之高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份為證（偵卷22至23頁）。又被告一次購入愷他命之重量，驗前淨重至少已高達267.872公克，顯然超出一般單純施用者所需之量甚多，已難謂無意圖營利而販入之犯意，而被告亦自承係以每公克約270元之價格購入愷他命，欲以每公克520元之價格售出（本院卷47頁），是其販入時，即具有販賣毒品以弁利之犯意，甚為明確。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪，倘同時符合意圖販賣而持有毒品罪之構成要件時，則有法條競合問題。經查，本件被告意圖營利而販入第三級毒品愷他命後，尚未販出即遭查獲，揆諸前揭意旨，應論販賣第三級毒品未遂罪。又被告所涉意圖販賣而持有第三級毒品罪名與販賣未遂罪2罪名間具有為法條競合關係；販入後持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，則為其販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告之犯行尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。再被告於偵查及審判中均自白確有販入第三級毒品愷他命，並欲販售牟利之事實，已如前述，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應予減輕其刑，並依法遞減其刑。

四、本院審酌被告：⑴高中畢業之智識程度；⑵為賣礦泉水的業務員，並兼職幫朋友賣車，月入近4萬元；⑶未婚，平時與母親同住，母親患有急性支氣管炎（見天主教聖馬爾定醫院出具之乙種診斷證明書，本院卷53頁）；⑷行為時年僅23歲；⑸未有犯罪前科，素行良好；⑹販入之愷他命，驗前淨重至少已高達267.872公克，數量不少之犯罪情節；⑺犯後坦承犯行等一切情狀，認依法減輕2次法定刑後，量處幾近於最低度刑（1年9月）之有期徒刑2年，應屬適當之刑。

五、本院不宣告緩刑之理由：

㈠按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，法院認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項第1款固定有明文。而本件被告雖無任何犯罪前科，且本院所宣告之刑為有期徒刑2年，形式上或符合刑法第74條第1項第1款得以宣告緩刑之要件，但法院是否宣告緩刑，仍應考量是否有「暫不執行為適當」之情形，此應由法院就被告有無再犯之虞、能否由於刑罰之宣告而策其自新、所犯罪名之罪質暨侵害法益之輕重、犯罪時、裁判時之客觀情狀等一切情形綜合判斷之，非謂前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，即係以暫不執行刑罰為適當。

㈡查本件被告涉犯之販賣第三級毒品罪，為最輕本刑7年以上之重罪，顯然是立法者所欲極力防範之犯罪類型。而行政機關多年來亦已投入甚多人力物力經費宣導禁止毒品，於近日司改國是會議甚至研議是否成立毒品法庭，顯見毒品在我國危害程度極為嚴重，是縱使本件被告因偶然為警盤查，未及成功售出毒品即為警方查獲，且於偵審中均自白犯行，而遞減其刑，並經本院考量被告所有之客觀情狀，予以宣告有期徒刑2年之低度刑後，本院是否必須進一步再給予緩刑之宣告，已非無疑。又依被告提出其母親之診斷證明書（106年7月10日開立）顯示，其母現年47歲，所罹患之疾病為急性支氣管炎，共計住院5天，早已於106年2月22日出院（本院卷53頁），顯見被告之母親尚屬壯年，亦非罹患重症，應仍有工作能力，難謂被告入監服刑，便會使家中經濟頓時陷入困頓之境。另被告欲販出之愷他命至少多達267.872公克，數量不少，且依被告所述，其欲販賣之對象係自己的朋友，以及朋友所介紹的人，只要朋友介紹，就會售出（警卷3頁、本院卷81頁），可見被告所欲販賣之對象，並不限於原本生活圈內已有毒癮之人，更及於其原本不認識之陌生人，是倘若被告成功售出，將會嚴重助長毒品之流通，且可能因此毒害尚未吸食毒品之人，故縱使因為被告偶然的經警盤查而未能順利售出，其顯現於外之主觀法敵對性之嚴重程度，仍不言可喻。再者，被告行為時年輕力壯，縱然依其所述，每月收入近4萬元，扣除保險費及母親之生活費約2萬元，以及每月之貸款1萬2,000元至1萬3,000元（本院卷81頁），其經濟狀況雖不佳，但每月尚餘6、7仟元可供己花用，仍難認已完全陷入絕境。此從其自陳係與朋友在KTV歡唱並叫傳播妹之情況下，還可以一次出手7萬餘元，大量購入愷他命（本院卷81頁）乙節，即可明證。

㈢綜上所述，本院本於維護政府一再禁絕毒品之法律尊嚴，被告本件犯罪對於社會造成之潛在危害，及其生活及家庭狀況等各情，並參照司法院院頒之「法院加強緩刑宣告實施要點」第6點規定「被告受逾一年有期徒刑之宣告者，應注意緩刑與社會大眾之影響，從嚴認定所宣告之刑是否以暫不執行為適當，以決定宣告緩刑與否。」、第7點再規定「被告有下列情形之一者，以不宣告緩刑為宜：㈠犯最輕本刑為一年以上有期徒刑以上之刑之罪。㈡犯罪行為嚴重侵害個人法益、影響社會治安或國家利益。」，認被告尚無「刑之宣告以暫不執行為適當」之情形，自不宜對被告為緩刑之宣告。

六、扣案之愷他命3包（驗餘淨重共267.791公克），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收。又包裝上開愷他命之包裝袋，與上開毒品不能析離，應併沒收銷燬。另扣案之iPhone手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告預備供販賣毒品所用之物，且為其所有，業據其供承在卷（警卷3頁、本院卷47頁），應依刑法第38條第2項之規定，併予宣告沒收。至送驗用罄之愷他命，客觀上業已滅失，即不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官陳志川到庭執行職務

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。