臺灣嘉義地方法院107年度訴字第674號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第674號

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

黃小明

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第1254號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃小明明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國107 年1 月30日凌晨4 時許，在嘉義火車站外之圓環附近，以新臺幣（下同）5 萬元代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿隆」之成年男子購買海洛因15包（此部分則為公訴不受理判決，詳後述）、甲基安非他命16包而持有之。並於同日晚間7 時許在嘉義縣水上鄉民生社區後方堤防處，拿取上開購入之甲基安非他命、海洛因加以施用（業經本院以107 年度毒聲字第73號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再以107 年度毒聲字第104 號裁定強制戒治確定，戒治中）。嗣於翌（31）日上午9時10分許，為警經黃小明同意受搜索，在嘉義縣○○鄉○○村○○○00號旁鐵皮屋，當場查獲並扣得第二級毒品甲基安非他命16包（驗餘淨重共23.0983 公克〈起訴書誤載為驗餘淨重共23.847公克〉，純質淨重23.7498 公克），而查悉上情。

二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告黃小明於本院準備程序及審理時對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告黃小明固供承有於上開時、地，以5 萬元代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿隆」之成年男子購買海洛因15包、甲基安非他命16包而持有之，並取其中一部分施用等情，惟矢口否認有何持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪之犯行，辯稱：伊因為上開毒品之購入持有及施用，業經法院裁定送觀察勒戒及強制戒治，現在又起訴伊，等於一事兩罰云云，經查：

㈠ 上開犯罪事實，業據被告供承確有於107 年1 月30日凌晨4時許，在嘉義火車站外之圓環附近，以新臺幣（下同）5 萬元代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿隆」之成年男子購買海洛因15包（此部分則為公訴不受理判決，詳後述）、甲基安非他命16包而持有之。並於同日晚間7 時許在嘉義縣水上鄉民生社區後方堤防處，拿取上開購入之甲基安非他命、海洛因加以施用等語明確（見嘉竹警偵字第1070002060號卷- 下稱「警卷」，第5-6 頁；107 年度偵字第1254號卷- 下稱「偵卷」，第18頁；本院卷第106 頁），且扣案之白色結晶16包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分，此有該院107 年3 月6 日高市凱醫驗字第52253 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可查（見107年度核交字第1426號- 下稱「核交卷」，第49-55 頁），嗣經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，甲基安非他命檢驗前淨重24.0140 公克，純度98.9% ，純質淨重23.7498 公克，驗餘淨重共23.0983 公克，有該院107 年9 月20日草療檢字第1070010329號函所附鑑驗書1 份在卷可稽（見偵卷第133-134頁），復有嘉義縣警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份及查獲照片7 張在卷供參（見警卷第9 、12-14 、27-30 頁）。足認被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上，至為明確。

㈡ 又按98年5 月20日修正之毒品危害防制條例將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當；至於持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項既另有處罰規定，與持有第一級、第二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號參照），然按持有法定數量以上毒品之行為，其數量足以評價該持有行為之不法內涵較高，已非單純持有少量或適量毒品供己施用之行為所得全數涵蓋（最高法院102 年度台上字第3295號判決意旨參照）。是以，本案被告遭查獲之持有行為，其數量足以評價該持有行為之不法內涵較高，自不得為被告遭查獲前之施用行為所吸收。至被告購買本案毒品後，雖拿取其中一部分施用，並另經本院於107 年5 月30日以107 年度毒聲字第73號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，嗣於107 年8 月9 日以107 年度毒聲字第104號裁定強制戒治確定等情，此有上開裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可查（見偵卷第137-139 頁；本院卷第91-92 頁）。惟揆諸前揭說明，被告持有法定數量以上毒品之行為，其數量足以評價該持有行為之不法內涵較高，已非單純持有少量或適量毒品供己施用之行為所得全數涵蓋。被告辯稱：伊受到一事兩罰云云，實有誤會。

二、本案事證明確，被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，堪予認定。

三、論罪科刑：

㈠ 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告係為供己施用，基於單一持有第二級毒品純質淨重20公克以上及持有第一級毒品之犯意，購入本件扣案之毒品，自其取得毒品時起至為警查獲時止，僅有一個持有行為，且罪名同一，屬繼續犯之單純一罪。

㈡ 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告竟為供己施用，購入本案毒品而持有之，數量非微；復施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後坦承持有本案毒品犯行（惟抗辯有一事兩罰），兼衡其犯罪之動機、目的、手段，自述國中畢業之智識程度，入監前擔任板模工，未婚，入監前與母親同住生活等情（見本院卷第106 頁），暨其素行及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

參、沒收：

一、扣案之第二級毒品甲基安非他命16包（驗餘淨重共23.0983公克），係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，業經上開鑑定明確（見偵卷第133-134 頁），且係被告持有及施用所剩餘之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之，至於鑑驗耗損之毒品既已滅失，爰不再行諭知沒收銷燬。又盛裝上開甲基安非他命之外包裝袋16個，係被告購入毒品後，用於包裝毒品，防其裸露、潮濕，便於持有且利其施用上揭毒品所用之物，爰依刑法第38條第2 項規定，一併諭知沒收。

二、扣案之電子磅秤1 個、鐵鎚1 支、海洛因輾壓器1 個、手機3 支、安非他命吸食器1 組、夾鏈袋7 包，被告堅稱與持有上開毒品無涉，依卷附證據資料，無法證明與本案有關，爰不予宣告沒收。

肆、諭知公訴不受理部分：

一、起訴意旨略以：被告黃小明明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，未經許可不得持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國107 年1月30日凌晨4 時許，在嘉義火車站外之圓環，以新臺幣（下同）5 萬餘元，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿隆」之成年男子購買海洛因15包及甲基安非他命16包（經本院論罪如前）而持有之。並認被告係違反毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，且與前述本院認定有罪之第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，係以一行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合關係等語。

二、按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成份在內等情形。是以當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為，或重行為之不法內涵足以涵蓋輕行為時，在處斷上，即祇論以高度行為、重行為之罪名，其低度、輕度行為不另行論罪。又毒品危害防制條例自92年7月9日修正公布後，因法有漏洞，毒品供應者持有大量毒品，卻得以欲供自行施用為由規避刑責，為遏止毒品供應，貫徹對毒品交易者採行嚴格之刑事政策，我國對於持有毒品數量顯達非自己施用所需者，參考醫學文獻、國外立法例及我國實務狀況，於98年5月20日修正毒品危害防制條例第11條，增列第3、4、5、6項，就持有毒品一定數量以上之行為，提高其法定刑，使有所區隔。據此，當可推知行為人持有毒品數量達法定標準以上者，其不法內涵比持有少量毒品者較重，法定刑亦隨之顯著提升，持有毒品一定數量以上之重行為即非施用毒品之輕行為所得涵蓋，自不得拘泥於一般施用行為吸收持有行為之見解，而應認持有法定數量以上毒品重行為吸收施用毒品之輕行為，方屬允當。倘同時持有第一級毒品及純質淨重20公克以上第二級毒品，嗣又同時施用該第一級毒品及第二級毒品一次，依上揭說明，因吸收關係具有法律排斥效果，其持有第一級毒品之行為已被高度並為重行為之施用第一級毒品之行為吸收，即不另論以持有第一級毒品罪；施用第二級毒品之行為則被重行為之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪。而「施用第一級毒品」與「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯「施用第一級毒品罪」與「持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪」，自不生「一行為」觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰（最高法院106年度臺上字第3995號刑事判決可資參考）。是以，本案被告雖初始同時購入而持有第一級毒品及純質淨重20公克以上之第二級毒品，嗣又施用該第一級毒品及第二級毒品一次，然依據上開最高法院判決意旨，無從成立想像競合關係，應予分論併罰。

三、再按，曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背第260 條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第4 款定有明文。次按吸收犯為實質上一罪，刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言，如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院101 年度台上字第5858號、100 年度台上字第5119號、90年度台非字第174 號判決意旨參照）。經查，被告持有第一級毒品，進而施用，經查獲後，經本院於107 年5 月30日以107 年度毒聲字第73號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，嗣於107 年8 月9 日以107 年度毒聲字第104 號裁定強制戒治確定等情，此有上開裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可查（見偵卷第137-139 頁；本院卷第91 -92頁）。據此，被告於取得並持有第一級毒品，進而施用，其持有第一級毒品之低度行為，應為其施用第一級毒品犯行之高度行為所吸收，具有實質上一罪關係，則被告施用第一級毒品，既前經本院裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，並經檢察官為不起訴處分確定，其持有第一級毒品之行為，應為該不起訴處分效力所及。檢察官再就被告持有第一級毒品部分起訴，並無發現新事實或新證據，或有何刑事訴訟法第420 條第1 項第1 款、第2 款、第4 款或第5 款所定得為再審原因之情形，自應依刑事訴訟法第303 條第4 款規定，諭知不受理之判決。至查扣之第一級毒品海洛因15包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分（驗前含袋重共12.15 公克，驗餘淨重共6.3789公克），並有上開凱旋醫院鑑定書1 份存卷足憑（見核交卷第45-49頁），則應由檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 第4 款，毒品危害防制條例第11條第4 項、第18條第1 項前段、第19條第1項，刑法第11條、第38條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官楊騏嘉提起公訴，由檢察官李志明到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑之法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。