臺灣嘉義地方法院刑事判決

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

張富謀

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第7493號），本院依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

犯罪事實

一、張富謀明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國109 年4 月中旬某日，在嘉義市上海路某公園，向姓名年籍不詳、綽號「小陳」之成年男子，以新臺幣（下同）10餘萬元之價格購得如附表一編號4 所示純質淨重已達20公克以上甲基安非他命1 包與另海洛因3 包（即附表一編號1 至3 ，詳下述理由四）而持有之。嗣於同年8 月13日13時40分許，張富謀搭乘友人吳松晏（另經臺灣嘉義地方檢察署檢察官為不起訴處分在案）駕駛車牌號碼000-0000之自用小客車臨停在嘉義縣○○市○○路0段00號路旁，因妨礙其他車輛通行情事而為警攔停，經查證吳松晏係通緝犯，且為警依法執行附帶搜索，扣得如附表一、二所示等物。

二、案經嘉義縣警察局水上分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告所犯係法定刑為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，於準備程序進行中被告就被訴事實為有罪陳述，由受命法官告知簡式審判程序要旨並聽取其與檢察官之意見，經被告同意適用簡式審判程序後，本院亦認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1 規定，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，先予敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊及審理時均坦承不諱，且經證人吳松晏證述在卷，復有嘉義縣警察局水上分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨清單、現場與搜扣照片、車輛詳細資料報表（車號000-0000車主林雅琴即證人吳松晏之同居人）等附卷可參（見警卷第27-32 頁、第34-38 頁、第40-44 頁、第46-57 頁、第68頁；偵卷第42頁、第50-52 頁；院卷第19-21 頁、第85頁、第95-97 頁），及扣案物佐證。另扣案如附表一編號1 至4 所示之物，經送請高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，有該院109 年10月8 日高市凱醫鑑字第65970 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙在卷可稽（見偵卷第48-49頁，詳如附表一編號1 至4 所載），又附表一編號4 所示甲基安非他命1 包，再送請衛生福利部草屯療養院鑑定結果，檢出上開第二級毒品甲基安非他命純質淨重33.9263 公克，亦有該院110 年3 月4 日草療鑑字第1100200333號鑑驗書附卷可查（見偵卷第55頁，詳如附表一編號4 所載）。足徵被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上，甚為明確。

㈡又被告前於109 年4 月16日因同時施用第一、二級毒品案件，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以109 年度毒偵字第556 、735 號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，迄緩起訴處分尚未經撤銷，而被告早於偵訊供承：所扣得第一、二級毒品係109 年4 月中，在嘉義市上海路公園向「小陳」以10幾萬元購買，這些毒品是自己要用等語（見偵卷第35頁背面），復於本院亦供陳：前案查獲施用毒品驗尿，經檢察官為緩起訴處分，本案109 年8 月11日所扣得毒品係前案中拿取一部分毒品施用後所餘放在家裡等語（見院卷第54頁、第107 頁）。茲需探究者，乃本案被告持有純質淨重20公克以上之第二級毒品犯行，是否仍另依毒品危害防制條例第11條第4 項之規定予以論處？按98年5 月20日修正之毒品危害防制條例將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當；至於持有第一級、第二級毒品未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項既另有處罰規定，與有第一級、第二級毒品達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號參照）。又按持有法定數量以上毒品之行為，其數量足以評價該持有行為之不法內涵較高，已非單純持有少量或適量毒品供己施用之行為所得全數涵蓋（最高法院102 年度台上字第3295號判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本案被告持有法定數量以上毒品（第二級毒品純質淨重20公克以上）行為，其數量足以評價該持有行為之不法內涵較高，已非單純持有少量或適量毒品供己施用之行為所得全數涵蓋，自不得為被告遭查獲前之施用第二級毒品行為所吸收，應屬明確。

㈢綜上，本件事證明確，被告前揭持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告自取得上述毒品起至為警查獲之日止持有毒品，僅有一持有行為，屬繼續犯，應論以一罪。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法令之禁制，未經許可非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上，除易滋生其他犯罪外，亦有危害社會治安之虞，應予非難；惟念及被告犯罪後已坦認犯行之態度，兼衡持有毒品期間非長、因前案為供己施用所剩餘、犯罪動機、目的等情，暨其年逾6 旬、個人智識程度、經濟與生活狀況（參院卷第127 頁審理筆錄所載，其前案在緩起訴處分期間、另案在假釋期間內）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

㈢沒收部分：

⒈扣案如附表一編號4 所示之物，經送鑑定結果檢出第二級毒品成分，有前揭鑑驗書可參，堪認確係第二級毒品無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，宣告沒收銷燬；另包裝袋與其上殘留之毒品，已難以分析剝離，自應與毒品同視，一併沒收銷燬之；至鑑驗耗損之毒品，既已滅失，無庸再宣告沒收銷燬。

⒉扣案如附表一編號5 至8 、附表二編號1 至3 所示等物，均非被告所有、亦非其本件犯行相關之物（見警卷第6 頁背面、第7 頁背面、第47頁；偵卷第34頁、第35頁背面），以及附表二編號4 至14所示等物，雖為被告所有，然與本案持有毒品犯行無涉，業據其供述在卷（參院卷第124 頁），既未經聲請沒收，復非違禁物，以上扣案物難認係被告供本案犯罪所用、所得或相關之物，爰均不予宣告沒收，末此敘明。

四、不另為不受理部分：

㈠公訴意旨略以：被告張富謀明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，依法不得持有，基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於前揭時、地，向姓名年籍不詳、綽號「小陳」之成年男子，以前述價格購得如附表一編號1 至3 所示海洛因3 包與純質淨重已達20公克以上甲基安非他命1 包（業經本院論罪如前）而持有之。嗣前開時、地為警依法執行附帶搜索，扣得如附表一、二所示等物。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪，且與上開本院認定有罪之第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，係想像競合犯之裁判上一罪關係等語。

㈡按緩起訴係檢察官終結偵查所為之處分，就緩起訴處分確定之案件，如欲繼續偵查或起訴，應以該緩起訴處分經合法撤銷為前提。如該緩起訴處分未經合法撤銷，法院對於該緩起訴處分案件所提起之公訴，應視起訴時該緩起訴處分期間已否屆滿，而分別依刑事訴訟法第303 條第1 款起訴之程序違背規定，或同條第4 款緩起訴期滿未經撤銷，而違背同法第260 條之規定再行起訴，分別諭知不受理之判決。再者，持有及施用第二級毒品均為法所嚴禁，如被告先持有第二級毒品（未達純質淨重20公克以上），進而予以施用者，其持有之低度行為應為較高度之施用行為所吸收，而僅論以毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，二者之間具有高低度之吸收關係，為實質上一罪，在訴訟上具有審判不可分原則之適用；故被告持有第二級毒品（未達純質淨重20公克以上）後進而予以施用，而其施用第二級毒品部分若已經檢察官為緩起訴處分確定，其緩起訴處分效力自及於低度之持有第二級毒品部分，在緩起訴期間尚未屆滿且緩起訴處分並未經合法撤銷前，檢察官自不得就上述與施用第二級毒品部分具有實質上一罪關係，且為上開緩起訴處分效力所及之持有第二級毒品部分再行起訴，否則，法院自應依刑事訴訟法第303 條第1 款之規定，以其起訴之程序違背規定，而諭知不受理之判決（最高法院106 年度台非字第84號、110 年度台非字第14號判決意旨參照）。公訴意旨認此部分行為與上開有罪部分具裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，併予說明不另為不受理、免訴、無罪諭知之理由，核其認事用法尚無違誤（最高法院92年度台上字第888 號、101 年度台上字第900 號判決意旨參酌）。

㈢經查，被告前案因同時施用第一、二級毒品，經查獲後，由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以109 年度毒偵字第556 、735號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，迄緩起訴處分尚未經撤銷乙情，此有上開處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可查。本案依卷內資料，既無法認定被告係前案施用第一級毒品後另行起意再購買或受讓持有，且施用與持有查獲未逾4 個月、時隔非長，依有疑利於被告原則，被告本案持有第一級毒品犯行，即與前案施用第一級毒品之行為具有高度、低度行為之吸收關係，屬實質上一罪。揆諸前揭說明，被告已因前案檢察官為緩起訴處分確定未經撤銷，其本案持有第一級毒品之行為，應為前案緩起訴處分效力所及，檢察官自不得復就持有第一級毒品部分另行起訴，以免造成一案重複評價。本應就被告持有第一級毒品部分依刑事訴訟法第303條第1 款規定諭知不受理，惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，與前揭持有第二級毒品純質淨重20公克以上有罪部分，具有裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為不受理之諭知。至扣案如附表一編號1 至3 所示海洛因3 包，經送鑑定結果檢出第一級毒品成分，如前所述（詳附表一編號1 至3 所載），然而被告前案施用毒品緩起訴處分確定後尚未期滿，或可能再經法院裁定觀察、勒戒、強制戒治釋放後由檢察官為不起訴處分等節，仍具證據性質之必要，故此部分扣案物應由檢察官屆時另為適法之處理，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳咨泓偵查起訴，由檢察官林俊良到庭實行公訴。