最高法院110年度台非字第14號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 110年度台非字第14號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

金興禾

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國109 年3 月18日第一審刑事確定判決（109 年度易字第405 號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第30302 號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又緩起訴係檢察官終結偵查所為之處分，就緩起訴確定之案件，如欲繼續偵查或起訴，應以該緩起訴處分經合法撤銷為前提。如該緩起訴處分未經合法撤銷，法院對於該緩起訴處分案件所提起之公訴，應視起訴時該緩起訴處分期間已否屆滿，而分別依刑事訴訟法第303 條第1 款起訴之程序違背規定，或同條第4 款緩起訴期滿未經撤銷，而違背同法第260 條之規定再行起訴，分別諭知不受理之判決（最高法院106 年度台非字第84號判決意旨參照）。二、經查：（一）、被告金興禾前於民國108 年7 月5 或6 日某時許，在臺中市文心路與臺灣大道附近之夜店內，將內含甲基安非他命之毒咖啡包以加水沖泡之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因警調查另案毒品案件，經通知其到場，於108 年7 月7 日13時許，經警徵得其同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣彰化地方檢察署陳請臺灣高等檢察署臺中檢察分署核轉臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以108 年度毒偵字第3813號案件偵辦後，認被告涉犯施用第二級毒品罪而為緩起訴處分確定乙情，此有臺中地檢署108 年度毒偵字第3813號案件緩起訴處分書、被告之全國刑案資料查註紀錄表可憑。（二）、然被告於108 年7 月7 日為警查獲上述施用第二級毒品案件後未久，於108 年10月9 日11時45分許，為警持法院核發之搜索票至其位於臺中市○○區○○路0 段000號20樓之1 居所處執行搜索，當場扣得含有第二級毒品甲基安非他命成分之毒品咖啡包1 包〈驗餘數量4.6345公克〉、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒咖啡包1包〈驗餘數量6.0342公克〉、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮成分之毒咖啡包1 包〈驗餘數量4.1743公克〉。案經臺中地檢署檢察官以108 年度偵字第30302 號案件偵辦後，向臺灣臺中地方法院聲請簡易判決處刑，經該院以108年度中簡字第2907號受理後，認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序以原判決109 年度易字第405 號案件審理，嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，檢察官聲請改依協商程序而為判決，經原判決法院於109 年3 月18日判決被告犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑2 月，並於109 年4 月9 日確定。其後，被告之上述緩起訴處分即因其於緩起訴處分前故意犯持有第二級毒品罪為法院判決確定，而經臺中地檢署檢察官於109 年5 月26日依職權予以撤銷等節，此有原判決書、臺中地檢署109 年度撤緩字第394 號案件撤銷緩起訴處分書及被告之全國刑案資料查註紀錄表足參。（三）、細繹被告於臺灣臺中地方法院108 年度中簡字第2907號109 年1 月9 日之訊問程序中供稱：「（法官問：對檢察官聲請簡易判決處刑之犯罪事實有何意見？）我在7 月份由第一分局警察電話通知我配合調查，後來被緩起訴，同一件事情，忘記丟掉，而被搜查到，我在偵查中所述是正確的，108 年9月的某日，於某夜店買愷他命送3 包毒咖啡包，我後來就沒有施用。」、「（法官問：3 包毒咖啡持有之時間為108 年9 月？抑或108 年3 、4 月？）是買愷他命送的，具體時間我忘記了，在7 月份之前，我是在7 月之前買愷他命及施用，10月份搜到，有驗出施用愷他命，我9 月份也有買愷他命，毒咖啡包是7 月之前買愷他命送的，警察請我去調查，我忘記丟掉，我買過很多次愷他命。」、「（法官問：108 年7 月5 、6 日有施用含甲基安非他命之毒咖啡包，經檢察官以108 年度毒偵字第3813號為緩起訴處分，與本案持有之毒咖啡包有無關聯？）毒咖啡包是7 月份之前買愷他命送的，我被警察調查之後，7 月份後沒有再施用，當時我買了5 包毒咖啡，他送我3 包毒咖啡包，其他的已經施用完，剩下這3 包，所以我7 月才會驗出有安非他命。」等語。嗣被告於原判決法院109 年3 月16日之準備程序中供稱：「（法官問：對檢察官起訴之犯罪事實，有何意見？）沒有意見，本案所持有之第二級安非他命毒咖啡包是在7 月初到案說明時，在那前一、二天買K 他命，他叫我跟他買毒咖啡包，買5 包送3 包，K 他命也吸，毒咖啡包也喝了，送的3 包沒有喝，後來搬家將送的3 包一起帶過去，而被查獲。」、「（法官問：108 年度毒偵字第1261號案是否為108 年7 月7 日警詢這一次所購買？）是，7 月7 日前一、二日購買，不是108年3 、4 月買的，也不是9 月被抓時購買的。」等語，上情復經原判決之犯罪事實欄認定被告係於「108 年7 月5 、6日某日，在臺中市西區某夜店，向姓名年籍不詳之男子，以新臺幣4000元購買2 公克之第三級毒品愷他命，並由該男子贈送含有第二級毒品甲基安非他命成分之毒品咖啡包1 包〈驗餘數量4.6345公克〉而持有之」等事實無訛。準此，被告於108 年7 月5 或6 日某時許，自上述夜店向姓名年籍不詳之男子取得內含甲基安非他命成分之毒咖啡包後，進而將含有甲基安非他命成分之毒咖啡包加水沖泡、飲用等行為，其持有第二級毒品之低度行為應為施用第二級毒品之高度行為所吸收。即本件被告於施用前後所持有第二級毒品之犯行，應為前述施用第二級毒品之犯行所吸收，不另論罪，且為前揭緩起訴處分效力所及。（四）、綜上，原判決於109 年3月18日就被告持有第二級毒品之犯罪事實判決時，因具有實質上一罪關係之同一案件業經臺中地檢署檢察官以108 年度毒偵字第3813號案件為緩起訴處分確定，揆諸上開法條及最高法院判決意旨，因前開緩起訴期間尚未屆滿，其起訴之程序違背規定，本應依刑事訴訟法第303 條第1 款規定諭知不受理判決，惟原判決仍為實體判決，自屬判決違背法令。案經確定，且於被告不利，自應提起非常上訴，以資救濟。三、依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴。」等語。

二、本院按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法，依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款規定之適用（司法院釋字第181 號解釋意旨參照）。又緩起訴係檢察官終結偵查所為之處分，就緩起訴處分確定之案件，如欲繼續偵查或起訴，應以該緩起訴處分經合法撤銷為前提。如該緩起訴處分未經合法撤銷，法院對於該緩起訴處分案件所提起之公訴，應視起訴時該緩起訴處分期間已否屆滿，而分別依刑事訴訟法第303 條第1 款起訴之程序違背規定，或同條第4 款緩起訴期滿未經撤銷，而違背同法第260 條之規定再行起訴，分別諭知不受理之判決。再者，持有及施用第二級毒品均為法所嚴禁，如被告先持有第二級毒品（未達純質淨重20公克以上），進而予以施用者，其持有之低度行為應為較高度之施用行為所吸收，而僅論以毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，二者之間具有高低度之吸收關係，為實質上一罪，在訴訟上具有審判不可分原則之適用；故被告持有第二級毒品（未達純質淨重20公克以上）後進而予以施用，而其施用第二級毒品部分若已經檢察官為緩起訴處分確定，其緩起訴處分效力自及於低度之持有第二級毒品部分，在緩起訴期間尚未屆滿且緩起訴處分並未經合法撤銷前，檢察官自不得就上述與施用第二級毒品部分具有實質上一罪關係，且為上開緩起訴處分效力所及之持有第二級毒品部分再行起訴，否則，法院自應依刑事訴訟法第303 條第1 款之規定，以其起訴之程序違背規定，而諭知不受理之判決。

三、經查被告金興禾前於民國108 年7 月5 或6 日某時許，在臺中市文心路與臺灣大道附近之夜店內，將內含第二級毒品甲基安非他命之毒咖啡包以加水沖泡之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同年月7 日13時許，經警方徵得其同意採集其尿液送驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣彰化地方檢察署陳請臺灣高等檢察署臺中檢察分署核轉臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以108 年度毒偵字第3813號案件偵辦後，認被告涉犯施用第二級毒品罪，而於108 年12月10日對被告為緩起訴處分，經檢察官依職權送臺灣高等檢察署臺中檢察分署再議後，由臺灣高等檢察署臺中檢察分署於109 年1 月2 日駁回再議而確定（緩起訴期間為2 年），此有臺中地檢署108 年度毒偵字第3813號案件緩起訴處分書及被告之全國刑案資料查註紀錄表可稽。惟警方嗣於108 年10月9 日11時45分許，持搜索票至被告位於臺中市○○區○○路0 段000號20樓之1 居處執行搜索，當場扣得含有甲基安非他命成分之毒咖啡包1 包（驗餘重量4.6345公克）及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒咖啡包1 包（驗餘重量6.0342公克）、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮成分之毒咖啡包1 包（驗餘重量4.1743公克）。案經臺中地檢署檢察官偵查後，以被告係於108 年3 、4 月間某日，在臺中市西區某夜店，向某姓名不詳之男子，以新臺幣（下同）4000元購買2 公克之第三級毒品愷他命，並由該男子贈送上述查扣之含有甲基安非他命成分之毒咖啡包1 包而持有之，認被告此部分行為涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌，而以108 年度偵字第30302 號聲請簡易判決處刑書，向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）聲請簡易判決處刑，經該法院以108 年度中簡字第2907號案件（下或稱後案）受理後，認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序以109 年度易字第405 號案件審理。嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，檢察官聲請改依協商程序而為判決，經臺中地院於109 年3 月18日判決論被告以持有第二級毒品罪，處有期徒刑2 月，並諭知易科罰金之折算標準及相關之沒收銷燬，而於109 年4 月9 日確定（即本件非常上訴之原確定判決）。嗣檢察官就被告前揭因施用甲基安非他命所為之緩起訴處分，即因其於該緩起訴處分期間屆滿前，故意犯前述持有第二級毒品罪為法院判決確定，而經臺中地檢署檢察官於109 年5 月26日依職權予以撤銷，此有原確定判決書、臺中地檢署109 年度撤緩字第394 號案件撤銷緩起訴處分書及被告之全國刑案資料查註紀錄表可稽。

四、惟卷查被告於後案即臺中地院108 年度中簡字第2907號檢察官聲請簡易判決處刑案件，於109 年1 月9 日之訊問程序中供稱：「（法官問：對檢察官聲請簡易判決處刑之犯罪事實有何意見？）我在7 月份由第一分局警察電話通知我配合調查，後來被緩起訴，同一件事情，忘記丟掉，而被搜查到，我在偵查中所述是正確的，108 年9 月的某日，於某夜店買愷他命送3 包毒咖啡包，我後來就沒有施用」、「（法官問：3 包毒咖啡持有之時間為108 年9 月？抑或108 年3 、4月？）是買愷他命送的，具體時間我忘記了，在7 月份之前，我是在7 月之前買愷他命及施用，10月份搜到，有驗出施用愷他命，我9 月份也有買愷他命，毒咖啡包是7 月之前買愷他命送的，警察請我去調查，我忘記丟掉，我買過很多次愷他命」、「（法官問：108 年7 月5 、6 日有施用含甲基安非他命之毒咖啡包，經檢察官以108 年度毒偵字第3813號為緩起訴處分，與本案持有之毒咖啡包有無關聯？）毒咖啡包是7 月份之前買愷他命送的，我被警察調查之後，7 月份後沒有再施用，當時我買了5 包毒咖啡，他送我3 包毒咖啡包，其他的已經施用完，剩下這3 包，所以我7 月才會驗出有安非他命」等語。嗣被告於臺中地院在109 年3 月16日行準備程序時供稱：「（法官問：對檢察官起訴之犯罪事實，有何意見？）沒有意見，本案所持有之第二級安非他命毒咖啡包是在7 月初到案說明時，在那前1 、2 天買K 他命，他叫我跟他買毒咖啡包，買5 包送3 包，K 他命也吸，毒咖啡包也喝了，送的3 包沒有喝，後來搬家將送的3 包一起帶過去，而被查獲」、「（法官問：108 年度毒偵字第1261號案是否為108 年7 月7 日警詢這一次所購買？）是，7 月7 日前1 、2 日購買，不是108 年3 、4 月間買的，也不是9 月被抓時購買的」等語。依其前揭供述意旨，似謂其前述被警方查獲於108 年7 月5 、6 日所施用含有甲基安非他命之毒咖啡包，係其於施用前不久向某不詳姓名之人購買愷他命之同時所購入，並因獲贈3 包毒咖啡包，總計被告同時持有8包毒咖啡包，除部分已施用外，尚有剩餘留存，而警方於同年10月9 日前往其前揭住處所查扣之前述含有甲基安非他命成分之毒咖啡包1 包，即係其於前述向不詳姓名之人購買5包毒咖啡包時所獲贈之3 包毒咖啡包中之1 包；倘若其前揭所述可信，則其似於108 年7 月5 、6 日前不久，因購買及受贈而同時持有前述含有甲基安非他命成分之毒咖啡包8 包，而其於同年7 月5 、6 日施用其中1 包之犯行，業經檢察官為前述緩起訴處分確定。因被告基於購買（含贈與）原因而同時持有8 包（含上述受贈之3 包）毒咖啡包之低度行為，均應為其進而施用其中1 包之高度行為所吸收而不另論究，亦即其同時持有3 包受贈毒咖啡包（內含第二級毒品甲基安非他命成分，下同）之行為，與其施用其中同時持有之8包中之1 包之行為，具有高低度吸收關係，為實質上一罪，在訴訟上具有審判不可分原則之適用，不可分別加以追訴審判；茲其施用其中1 包毒咖啡包（即第二級毒品甲基安非他命）之高度行為，既經檢察官為緩起訴處分確定，其效力自應及於其同時持有本案含第二級毒品之毒咖啡包之低度行為，故警方於同年10月9 日至被告住處查扣被告所持有之含甲基安非他命之毒咖啡包1 包，既係被告前述施用所剩餘毒咖啡包其中之1 包，自仍應為前揭緩起訴處分確定效力所及，而檢察官對於被告施用第二級毒品部分所為前揭緩起訴2 年期間既尚未屆滿，而該緩起訴處分復未經合法撤銷，檢察官自不得再就被告所為同屬實質上一罪關係之持有第二級毒品部分，再行向法院提起公訴或聲請簡易判決處刑。惟臺中地檢署檢察官仍就被告前揭持有第二級毒品部分向臺中地院聲請簡易判決處刑，依上述說明，其起訴之程序即屬違背規定，原審即臺中地院就上情查明無訛後，自應依刑事訴訟法第303 條第1 款之規定諭知不受理之判決；詎原審就此得否為實體審判之前提事實未先加以查明，於改以通常程序審理後，即依檢察官聲請適用協商程序為實體判決，而論被告以持有第二級毒品罪，處有期徒刑2 月，並諭知易科罰金之折算標準及相關之沒收銷燬，似嫌速斷。（1） 、究竟被告前揭供述是否可信？其一方面既稱：其係在「108 年9 月間某日」於某夜店購買愷他命及毒咖啡包5 包而獲贈送3 包毒咖啡包等語，另方面卻又謂警方在其住處所查獲之含甲基安非他命之毒咖啡包1 包係其在「同年7 月之前」買愷他命及毒咖啡包送的云云，其所述關於取得上述毒咖啡包之時間，前後似不一致，究竟實情為何？（2） 、本件檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄係記載：被告於「108 年3 、4 月間某日」在臺中市西區某夜店向姓名年籍不詳之男子，以4000元購買2 公克之愷他命，並由該男子贈送含有第二級毒品甲基安非他命成分之毒咖啡包1 包（驗餘重量4.6345公克）而持有之，嗣於同年10月9 日11時45分許，為警持搜索票至被告前揭住處搜索而扣得上開毒咖啡包1 包等情。原確定判決逕將檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄關於被告獲贈取得毒咖啡包1 包之日期「108 年3 、4 月間某日」，自行更正為「108 年7 月5 、6 日」，但並未說明其憑何得為上述時間更正之理由，究竟其係藉由何種調查或證據資料而為上述更正？其更正後之事實與檢察官原先聲請簡易判決處刑之事實是否同一？亦非無疑竇。（3） 、依被告前揭供述意旨以觀，其係謂因購買愷他命及毒咖啡包5 包而獲贈送毒咖啡包3 包，惟本件檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄卻記載被告購買愷他命僅獲贈含甲基安非他命毒咖啡包1 包，究竟何者為真？（4） 、依本件檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄及非常上訴書理由之記載，被告因購買愷他命僅獲贈含甲基安非他命毒咖啡1 包，並進而由被告施用該包毒咖啡包完畢（被告此部分施用第二級毒品犯行業經檢察官於前案為緩起訴處分確定），則嗣後警方於被告住處搜獲扣案之含甲基安非他命毒咖啡包1 包，與被告上述施用毒咖啡包之行為究竟有何關聯？二者間是否具有高度與低度之吸收關係，而為實質上一罪？以上諸多疑點與被告本件被訴持有第二級毒品犯行（即本案），及其業經檢察官為緩起訴處分確定之前述施用第二級毒品案件（即前案），在訴訟上是否屬於同一案件，是否為前案緩起訴處分效力所及攸關，且屬對被告利益有重大關係之事項，影響本案應否為不受理之論斷，事實猶未臻明確，在客觀上仍有詳加調查釐清及確認之必要。原審對於上述得否為實體審判之相關疑點均未加以調查釐清，遽行改依協商程序就被告本案被訴持有含有第二級毒品甲基安非他命成分毒咖啡包之行為，予以論罪科刑，揆諸上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。而原判決此項應於審判期日調查之證據未予調查，足致適用法令違誤，顯然於判決有影響，依前揭司法院解釋意旨，自屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款規定之適用。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，惟因前揭疑點尚未釐清，本院為法律審，無從為事實之調查，為維護被告之審級利益暨求事實之真切，爰由本院將原判決撤銷，由臺灣臺中地方法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第2 項前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲