臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

曾文彥

選任辯護人

劉醇皓律師

王廸吾律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院114年度易字第453號，中華民國114年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第34487號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告曾文彥明知大麻為第二級毒品，未經許可不得持有，竟仍基於持有第二級毒品之犯意，於民國113年10月1日前某日，在不詳地點，向不詳之人取得大麻菸斗1個而持有之。嗣於113年10月1日凌晨0時23分許，搭乘車牌號碼000-0000號營業小客車，行經在臺北市大安區辛亥路1段與羅斯福路3段口，經警附帶搜索後，當場查扣含有第二級毒品大麻之菸斗1個（下稱本案菸斗），因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。

二、按緩起訴係檢察官終結偵查所為之處分，就緩起訴處分確定之案件，如欲繼續偵查或起訴，應以該緩起訴處分經合法撤銷為前提。如該緩起訴處分未經合法撤銷，法院對於該緩起訴處分案件所提起之公訴，應視起訴時該緩起訴處分期間已否屆滿，而分別依刑事訴訟法第303條第1款起訴之程序違背規定，或同條第4款緩起訴期滿未經撤銷，而違背同法第260條之規定再行起訴，分別諭知不受理之判決。再者，持有及施用第二級毒品均為法所嚴禁，如被告先持有第二級毒品（未達純質淨重20公克以上），進而予以施用者，其持有之低度行為應為較高度之施用行為所吸收，而僅論以毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，二者之間具有高低度之吸收關係，為實質上一罪，在訴訟上具有審判不可分原則之適用；故被告持有第二級毒品（未達純質淨重20公克以上）後進而予以施用，而其施用第二級毒品部分若已經檢察官為緩起訴處分確定，其緩起訴處分效力自及於低度之持有第二級毒品部分，在緩起訴期間尚未屆滿且緩起訴處分並未經合法撤銷前，檢察官自不得就上述與施用第二級毒品部分具有實質上一罪關係，且為上開緩起訴處分效力所及之持有第二級毒品部分再行起訴，否則，法院自應依刑事訴訟法第303條第1款之規定，以其起訴之程序違背規定，而諭知不受理之判決（最高法院110年度台非字第14號判決意旨參照）。又對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372條定有明文。

三、經查：

㈠被告前於113年3月8日晚間9時許，在其位於臺北市○○區○○街000號6樓所居之房間內，以捲煙或水煙斗吸食煙霧之方式，施用大麻1次，嗣於同年月12日上午9時20分許，為警持搜索票，在被告前揭居所扣得附表編號1至9所示之物，且經警採集其尿液送驗後，呈大麻陽性反應，而經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官於113年5月16日以113年度毒偵字第760號案件為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自113年6月17日起至115年6月16日止，現仍於緩起訴期間內且未經撤銷等情，業據被告供述在卷（見偵字卷第106至109頁、第164頁），且有臺北市政府警察局大安分局（下稱大安分局）113年3月12日搜索扣押筆錄暨扣押品目錄表、扣案物品照片、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢驗委驗單（尿液檢體編號：172140號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年3月26日濫用藥物檢驗報告、上開緩起訴處分書、臺灣高等檢察署113年度上職議字第5115號處分書、法院前案紀錄表附卷可稽，（見偵字卷第125至129頁、第135至142頁、第174至175頁、第235至237頁、第249至251頁、本院卷第23至24頁），堪可認定。

㈡被告復於113年10月1日凌晨0時23分許，搭乘牌號碼TDL-8383號營業小客車，在臺北市大安區辛亥路1段與羅斯福路3段口，經警附帶搜索後，當場查扣含有大麻之本案菸斗1個等事實，亦據被告供承在卷（見偵字卷第19至24頁、第86頁），且有大安分局113年10月1日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品照片在卷足參（見偵字卷第25至33頁、第37頁），亦堪認定。又本案菸斗送鑑後，檢出第二級毒品大麻成分乙節，有交通部民用航空局航空醫務中心113年10月22日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可考（見偵字卷第262頁），觀諸本案菸斗外觀，並未見其中置有大麻植株或大麻菸草，且警方採驗時記載其中僅含微量大麻無法磅秤（見偵卷第37頁），則被告供稱：本案菸斗是施用剩下的，其內大麻成分是燃燒施用後剩餘等語（見偵字卷第86頁），非不可採信。

㈢被告於緩起訴期間內，經臺北市立聯合醫院採集其尿液檢驗結果，其中113年5月28日、同年8月9日、同年8月27日、同年8月28日、同年9月4日固均呈大麻陽性反應，有該院114年7月4日北市醫松字第1143042438號函可稽（見原審易字卷第69至73頁），惟按初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再進行確認檢驗；確認檢驗：指以氣相或液相層析質譜分析方法，用於確定經初步檢驗結果疑似含有某特定藥物或代謝物之檢驗，此為衛生福利部依毒品危害防制條例第33條之1第4規定所定之濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項、第3條第7款所明定，而被告上開尿液檢測僅採酵素免疫分析法，並未再以氣相層析質譜儀法或其他方法進行確認乙情，有臺北市立聯合醫院114年7月31日北市醫松字第1143048192號函可參（見原審易字卷第77頁），尚無法排除偽陽性之可能，則被告否認緩起訴期間另有他次施用毒品之行為等語（見原審卷第41頁），亦非不可採信，自難憑此認定被告於緩起訴期間內另有施用大麻之犯行，是依有疑唯利被告之原則，僅能認定被告有於113年3月8日涉犯施用大麻之犯行。又本案菸斗中所含大麻成分既係施用後之殘餘，復無證據證明被告係另基於持有大麻之犯意，向他人取得本案菸斗而持有之，則本案菸斗內所含大麻成分非無可能係被告於113年3月8日施用後所剩餘，則被告辯稱本案菸斗係前案持有而未一併查獲等語（見本院卷第53頁），應堪採信。是依前揭說明，本案即屬受緩起訴效力所及之持有大麻犯行，檢察官就本案持有第二級毒品行為另行訴追，起訴程序顯屬違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款規定，應諭知不受理之判決。

四、上訴駁回之說明：

㈠原審同此意旨，諭知本案公訴不受理，並就沒收部分說明：本案菸斗1支，經鑑驗後，檢出殘留大麻成分，因殘留之毒品成分難與該物品析離，且無析離之實益與必要，上開物品應視同毒品而屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之等旨。核其適用法律並無違誤，應予維持。

㈡檢察官上訴意旨略以：被告於前案中自承係於113年3月8日在租處，將大麻花研磨磨碎後，取出捲成紙煙或放入水煙斗濾網燃燒吸食其煙霧，並經員警扣得如附表編號1至9所示之物。參酌卷附之前案水煙斗形狀（偵字卷第136頁），與本案扣案之旱煙斗（偵字卷第37頁）外觀迥異，足見被告於前案遭查獲之前，並無使用本案之大麻旱煙斗施用大麻既明，難認本案菸斗為前案施用所遺留之工具，原審未斟酌於此，實有未洽，故請求撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。

㈢然查，被告於前案警詢時供稱：我最近一次施用大麻的時間是113年3月8日晚間約9至10時，在我現居家中的房間內，我主要施用的方式是先將大麻花取出以研磨器磨碎後，再取出捲成紙菸或放入水煙斗的濾網，再燃燒吸食其煙霧等語（見偵字卷第107至109頁），則其前開所稱以捲菸及水煙斗方式施用大麻，非無可能僅係針對113年3月8日該次施用方式而回答，參以被告於本院審理時供稱：我在前案之前曾經有使用菸斗及捲菸的方式施用大麻等語（見本院卷第53頁），而施用毒品方式本有多樣，自難僅以前案為警查獲者為水煙斗，推論被告在前案為警查獲前未曾使用旱煙斗施用大麻。況本案亦查無證據足認被告確有於113年3月8日晚間9時至10時許後另行取得本案菸斗而持有之犯行。從而，原審認無法排除本案菸斗係被告113年3月8日施用後剩餘之可能，本案應為前案緩起訴效力所及，檢察官於緩起訴未經合法撤銷前另行起訴，起訴程序違背規定，乃就本案為公訴不受理之諭知，並無違誤。檢察官上訴意旨徒執前詞，認被告另基於持有第二級毒品犯意而持有本案菸斗，並非可採，其上訴為無理由，爰不經言詞辯論，駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官郭彥妍提起公訴。