臺灣嘉義地方法院101年度國簡抗字第1號

臺灣嘉義地方法院民事裁定　101年度國簡抗字第1號

抗告人

劉泓志

相對人

臺灣高等法院高雄分院檢察署

法定代理人

林玲玉

相對人

臺灣士林地方法院檢察署

法定代理人

林朝松

相對人

中華民國醫師公會全國聯合會

法定代理人

李明濱

相對人

嘉義縣醫師公會

法定代理人

徐超群

上列抗告人與相對人間請求國家賠償事件，抗告人對於民國101年2 月15日本院所為第一審之裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於簡易訴訟事件提起第二審上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之；提起上訴如逾上訴期間者，原第一審法院應以裁定駁回之，此觀民事訴訟法第436條之1 第3項、第440條、第442條第1 項之規定即明。

二、抗告意旨略以：抗告人與相對人間請求國家賠償事件第一審判決上訴期間之末日固為101 年1 月30日，但因同年1 月21日至29日放年假，郵局1 月30日才上班，隔日1 月31日上訴狀方送達予法院，乃屬當然。且抗告人已於1 月30日交付郵局，有掛號執據影本可證。上訴並未逾期，原審以上訴逾期裁定駁回上訴，顯有不當，應將該裁定廢棄等語。

三、按提起上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之。民事訴訟法第440 條前段定有明文。本件第一審判決係於101 年1 月6 日送達予抗告人，有卷附送達證書可稽。是本件上訴期間自送達判決翌日即101 年1 月7 日起算，扣除在途期間2 日，算至101 年1 月30日即已屆滿。（本件上訴期間之末日為101 年1 月29日，但因該日為星期日，依民法第122條規定，以其次日代之）

四、抗告人以其已於上訴期間內即101 年1 月30日將上訴狀交付郵局寄送本院，雖於次日即1 月31日始送達本院，亦應認其上訴為合法云云。然查，對下級審判決提起上訴，乃受不利益判決之當事人請求上級法院廢棄或變更下級法院判決之訴訟行為，依其性質，應認為係在訴訟程序中所為之意思表示。而以書面所為訴訟行為乃屬非對話之意思表示，不論法院、當事人或其他訴訟關係人於訴訟程序中，所為非對話之意思表示，均應以其意思表示居於受領者實力支配之範圍而可得了解之狀態始生效力，此乃所謂「達到主義」。民事訴訟法有關送達之條文，均依此原則而作規定。提起上訴係向法院聲明不服判決之意思表示，依民事訴訟法第441條第1項之規定，應以上訴書狀載明法定記載事項，提出於原第一審法院為之，顯然亦採取「達到主義」甚明。再查，最高法院50年台抗字第311號判例意旨謂：「（舊）民事訴訟法第437條載﹕『提起上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之』，所謂為訴訟行為者，係指在法院為之，當事人在家中或在他處所所為之準備行為，當然不能認為已為訴訟行為。抗告人之上訴書狀係8 月12日到達法院，即應以是日為上訴書狀提出於法院期日，其何時付託郵局代遞書狀，自可不問。」雖非以意思表示生效時期為其立論基礎，但結論亦與「達到主義」相同。

五、雖最高法院19年上字第1921號判例係採取發信主義（即以上訴狀付郵之日為準），認為當事人以郵電遞寄文件提起上訴，雖可採發信主義，但必須於上訴期間內發出，始為有效，自不能再計在途程期。然因該判例與現行法第440 、441 、470 條之規定不符。已於92年3 月18日經最高法院92年度第5 次民事庭會議決議不再援用，並於92年4 月7 日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第九點規定以（92）台資字第○○一七一號公告之，自民國92年2 月7 日新修正民事訴訟法施行之日起生效。則該判例既經決議不再援用。雖其採發信主義，但已無拘束下級法院之效力，本院自得不受該判例之拘束。

六、本件第一審判決之上訴期間已於101 年1 月30日之午夜12時屆滿。抗告人之上訴狀遲至101 年1 月31日始送達至本院，有上訴狀上所蓋本院收文章可證。（見原審卷第120 頁）其上訴顯已逾上訴期間而不合法。原審法院援引民事訴訟法第442 條第1 項裁定駁回抗告人之上訴，於法並無不合。抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由，應予駁回。

七、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

民事第二庭審判長法 官 曾文欣

上列正本與原本無異。