臺灣嘉義地方法院108年度簡上字第63號

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　 108年度簡上字第63號

上訴人

葉明德

上訴人

葉水松

共同訴訟代理人

唐淑民律師

共同訴訟代理人

蕭道隆律師

被上訴人

李東錦

被上訴人

賴安隆

被上訴人

黃春雄

上二人共同訴訟代理人

嚴庚辰律師

　　　　　　吳惠珍律師

上列當事人間請求確認袋地通行權事件，上訴人對於中華民國108年4月30日本院嘉義簡易庭107年度嘉簡字第207號第一審判決提起上訴，經本院於民國109年2月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

壹、被上訴人李東錦經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情事，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：本件上訴人之主張除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱：

㈠上訴人葉水松所有之嘉義縣○○鄉○○段000○00000地號土地(下稱849、849-1土地)，與上訴人所有之同段849-2、849-3土地(下稱849-2、849-3土地，與 849、849-1土地合稱系爭4筆袋地) ，均為袋地。系爭4筆袋地通行鄰地損害最小的方案，應係如附圖一所示(代號K部分寬度6公尺)，或如附圖二所示(代號K部分寬度3.5公尺)。原判決卻認被上訴人所提之附圖三，即經過訴外人翁福壽所有之嘉義縣○○鄉○○段000地號土地(下稱820土地)為損害最小方式，顯然有誤。

㈡依上訴人提出之航照圖，在民國80年至96年間， 820土地草木叢生，並無道路；97年至 104年間，因原審證人涂見財向上訴人等承租土地後，先自行向被上訴人黃春雄借道通行遭拒後，轉向翁福壽承租借道通行，因而開闢 820土地上之道路供涂見財出入； 104年後，翁福壽不願再供人通行，即在820土地與849-1土地間之道路上搭建鐵皮屋，顯示土地所有人無提供他人通行之意願。

㈡再者， 820土地上道路是彎曲水泥道路、寬度不一且崎嶇不平，無法發揮經濟效益，通行長度達57公尺，幾乎貫穿 820土地，將土地分割兩半，土地使用浪費，面積為195.69平方公尺，如要通行則需移除已興建之鐵皮屋，所需費用明顯高於在被上訴人土地鋪設柏油路面，造成翁福壽額外損害，也妨害 820土地之利用、土地之權能、方式受限等情，未經一審判決考量，實屬不妥。

㈢上訴人所主張附圖一或附圖二之通行方案，經過路線分為 K、I、F部分。K部分，自80年10月2日起至107年1月前，長達約20多年草木叢生，未被使用，107年1月28日許，上訴人口頭徵得 802土地所有人李東錦父親同意後，於整地時遭被上訴人黃春雄要求不得使用，被上訴人才在 802土地種植樹木，上訴人通行此處並無使被上訴人賴安隆、黃春雄使用土地之權能、方式受限，應無損害可言。 I部分土地所有權人即被上訴人李東錦同意上訴人借道通行， F部分現在土地所有權人為被上訴人黃春雄， I、F部分，自80年10月2日起迄今，長達20多年均作道路使用，並於 104年起由中埔鄉公所以經費鋪設柏油路面、興建排水溝等設施，直通台三線，上訴人所提附圖只有第一部分K部分，面積為71.31(寬度6公尺時之面積)或41.60平方公尺(寬度3.5公尺時之面積) ，小於被上訴人所抗辯之附圖三通行面積，且得土地所有人之同意開闢道路通行，被上訴人賴安隆、黃春雄無償使用被上訴人李東錦所有802土地並無支付代價，係損害最小之通行路線。

㈣有關嘉義縣中埔鄉公所前後不同之函復內容，該所108年9月11日函文檢附之勘查報告表記載該道路屬村里道路；該所108年11月7日則函覆以現場勘查後，與大法官釋字第 400號既成道路認定要件「尚符」；然該所 108年12月16日函文卻另稱依該區段道路歷年之使用情形，認為「尚難謂充分符合」司法院大法官釋字第 400號理由書。公所回函明顯不願得罪人，也不想負責。請鈞院依大法官釋字第 400號三要件，及其中第一要件「為不特定之公眾通行所必要」在判斷上納入「道路之社會功能元素」之最高行政法院105年度判字第220號判決等實務見解判定。不論二條路是否均為現有道路 (或既有道路) ，比較起訴時之客觀情形，上訴人所提之通行方案是損害最小之方案等語。

㈤並聲明：原判決廢棄；確認附圖一 (即嘉義縣水上地政事務所 107年7月6日複丈成果圖附圖㈠代號K面積71.31平方公尺土地)有通行權存在；或附圖二(即嘉義縣水上地政事務所107年7月6日複丈成果圖附圖㈡代號K面積41.60平方公尺土地)有通行權存在；第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人即被告賴安隆、黃春雄除援引原審答辯外，茲補稱：

㈠ 802土地目前登記所有權人為被上訴人李東錦，係被上訴人賴安隆向被上訴人李東錦購買，被上訴人李東錦基於買賣契約交付占有，被上訴人賴安隆占有土地具有正當權源，至被上訴人黃春雄本於與被上訴人賴安隆之合夥關係占有使用，亦為有權占有。否認被上訴人李東錦同意上訴人開闢道路，上訴人必須舉證。況被上訴人 3人為共同訴訟人，訴訟標的須合一確定，被上訴人李東錦之同意行為不利益於他共同訴訟人，依民事訴訟法第56條第1項第1款後段，對全體不生效力。

㈡上訴人可通行訴外人翁福壽之 820土地上原有道路聯絡公路，即使是水泥路面，亦無礙農用車輛甚至貨車、接近水泥車大小之車輛通行，有證人涂見財於原審證述可稽。翁福壽本人亦從該條路通行，倘供上訴人通行不用再另外開設道路。上訴人倘因訴外人翁福壽搭蓋鐵皮屋遮擋致上訴人無法自820 土地通行，被上訴人應先向翁福壽請求除去之，而非轉而要求在802土地鋪設柏油道路通行。

㈢ 802土地並非村里道路或既成道路，上訴人無權利要求被上訴人犧牲權利供其通行。該I、F部分係當初被上訴人賴安隆、黃春雄為開設檳榔市場始自行開闢，因事後檳榔市場並未開成，該部分私人土地未有提供公眾通行之事實。自航照圖觀之，該I、F部分之土地周圍僅有零星農地，周圍亦有台三線及鄉道可供公眾通行，並不符合「須為不特定之公眾通行所必要」之要件。中埔鄉公所 108年12月16日函文亦表示該區段道路歷年使用情形，尚難謂充分符合釋字第 400號理由書所述之公用地役關係之要件，故認未屬既成道路。

㈣代號I、F鋪柏油之土地並非村里道路或既成道路，係 802土地之一部，故仍應計入通行範圍。上訴人請求容忍其在 802鋪設柏油道路供其通行，如此 802土地即遭一分為二，複丈成果圖中之L將成為畸零地，至少 L、K部分之土地無法再為被上訴人所利用，總計面積為161.51平方公尺，且上訴人之土地與被上訴人之 802號土地間本即間隔有水溝作為排水之用，上訴人不宜冒然填閉，對被上訴人黃春雄及賴安隆使用土地之權能、方式受限，受有較大損害，上訴人主張附圖一、二之通行方案並非對周圍地損害最小之方式等語。

㈤並聲明：如主文所示。

肆、本件爭執及不爭執事項(部分文字修正調整)：

一、兩造不爭執之事項

㈠849、849-1土地為上訴人葉水松所有；849-2、849-3土地為上訴人葉明德所有。 849-1、849-2、849-3地號土地分割自849土地，分割前之849土地，原本即為袋地。上開分割後之土地，亦為袋地。

㈡802土地為被上訴人李東錦所有，802土地上目前由被上訴人賴安隆、黃春雄使用並種植果樹。

二、經兩造協議簡化之爭點 上訴人主張附圖一、二為損害最小之通行方案，有無理由？

伍、本院之判斷：

一、按有袋地通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項前段定有明文。又所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參照）。惟通行權之行使，在土地所有人方面，為其所有權之擴張，在鄰地所有人方面，係限制所有權之行使，因此，對於通行必要性及通行範圍，皆需審慎斟酌決定。

二、經查，上訴人主張之附圖一、附圖二通行方案，與被上訴人主張之附圖三通行方案，兩者差別重點在於：附圖一、附圖二皆是往東方向通往台三線；附圖三則是往西北方向通行鄉道嘉 135-1線。本院另斟酌附圖一、二、三通行範圍之面積，附圖一通行代號K(寬度6公尺)、I、F部分，三部分面積共計1235.53平方公尺(71.31+729.52+434.7) ；附圖二通行代號K(寬度3.5公尺)、I、F部分，面積共計1205.86平方公尺(41.6+729.52+434.7)；附圖三通行代號 B部分，面積195.69平方公尺。簡言之，不論附圖一之通行面積 1235.53平方尺，抑或附圖二之通行面積 1205.86平方尺，附圖一、二因通行而使用之面積範圍，遠遠大於附圖三之通行面積195.69平方尺，且相差高達6倍之譜。

三、而附圖一、二通行方案與附圖三通行方案，使用範圍面積差距如此大之原因在於：附圖一、二通行方案關於代號I、F部分，面積合計已高達1164.22平方公尺(729.52+434.7) 。因此，本件爭執重點即在於：附圖一、二代號I、F部分，是否係屬於具有公用地役關係之「既成道路」？倘若附圖一、二代號I、F部分為既成道路，則私有土地存在公用地役關係時，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象，所有權人對土地已無法自由使用收益，於此情形下，附圖一、二代號 I、F 部分之通行範圍及面積，即毋庸計入土地所有權人因供通行而受損害之範圍內。反之，倘若附圖一、二代號I、F部分非屬既成道路，則通行附圖一、二代號I、F部分之範圍及面積，即屬土地所有權人因供通行而受損害之範圍。

四、附圖一、二代號I、F之柏油道路，非屬既成道路

㈠本院考量既成道路的認定，對土地所有權權能行使形成嚴重限制，造成所有權人對無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，對於現有道路是否符合公用地役關係要件，自應謹慎斟酌判斷。而既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概，例如始於日據時期、八七水災等為必要(釋字第400號解釋理由書意旨參照)。

㈡經查，附圖一、二代號I、F部分為舖設柏油道路之事實，業經原審會同地政人員履勘現場查證屬實，製有勘驗筆錄及囑託政事務所人員繪製複丈成果圖存卷可參(詳原審卷第121至129、157、159頁) ，並有林務局農林測量所107年6月6日拍攝之航照圖彩色影本附卷可佐(詳本院卷第147、155頁)。

㈢關於附圖一、二代號I、F之柏油道路何時舖設乙節，業據被上訴人賴安隆、黃春雄於原審勘驗現場時陳稱：約77年間購入私人土地，鋪設柏油道路做私人道路使用等語 (詳原審卷第125頁) 。經本院比對林務局農林航空測量所80年10月2日航照圖，代號I、F之柏油道路在80年間已然存在，且為被上訴人賴安隆、黃春雄所不爭執(詳本院卷第137、153頁)，足認被上訴人賴安隆、黃春雄於原審勘驗現場時所稱「約77年間鋪設柏油道路」乙情，應屬真實。是以，附圖一、二代號I、F之柏油道路既於77年間開設，距今僅約30年左右，並非無復記憶確實闢建起始時日乙情，洵可認定。

㈣上訴人雖主張：附圖一、二代號I、F之柏油道路已經使用超過30年，且當時是要做檳榔市場，所以才開設該道路，既然是要做檳榔事業，所以供很多人使用。且依據 107年6月6日航照圖，黃色箭頭所指白色房屋蓋有 8間房子，出租給人使用，白色房屋的上方的綠色屋頂長條形建物，就是當初作為檳榔交易市場的地方，但因檳榔市場沒落，所以沒有經營成功。故附圖一、二代號I、F之柏油道路，符合供公眾通行使用之既成道路要件云云。然查：

⒈本院參酌107年6月6日航照圖顯示，系爭4筆袋地往東側道路為台三線，北側道路為鄉道嘉 135-1線。「代號 I柏油道路」的西側坐落「白色建物」，北側則坐落「綠色屋頂長條形建物」。然「白色建物」不但可經由代號I、F之柏油道路，往東通行至台三線，亦可經由北側之現有道路，往北通行至鄉道嘉 135-1線。而「綠色屋頂長條形建物」，除可經由代號I、F之柏油道路往東通行至台三線之外，亦可直接往北聯絡鄉道嘉135-1線等情，有上開航照圖附卷可稽(詳本院卷第147頁)。

⒉簡言之，不論是航照圖上之「白色建物」或「綠色屋頂長條形建物」出入使用者，並無僅能通行代號I、F柏油道路外，別無其他可供聯絡對外道路之情形。因此，代號I、F之柏油道路，顯非屬「白色建物」或「綠色屋頂長條形建物」出入通行所必要之通行道路，先予說明。

⒊況且，「綠色屋頂長條形建物」用途，原係被上訴人賴安隆、黃春雄為開設檳榔市場所興建，惟當時因檳榔市場沒落，故未經營成功等語，業據上訴人於本院陳明無誤 (詳本院卷第259頁)。是以，該「綠色屋頂長條形建物」原本雖興建欲作為檳榔市場，惟因市場沒落而未續行經營，足見該「綠色屋頂長條形建物」，並非長期以來不特定公眾出入之場所甚明。因此，縱使「綠色屋頂長條形建物」之出入者，或許有使用代號I、F之柏油道路，惟上開建物之出入者，顯然係可得特定之人，而非不特定之公眾。

⒋再者，上訴人雖主張「白色建物」為 8間房屋，出租他人使用云云，惟由上訴人前揭所述可知，「白色建物」之出入者亦係可得特定之人。因此，該「白色建物」之出入者或有使用代號I、F之柏油道路，惟上開建物之出入者，亦顯非不特定之公眾，灼然至明。

⒌基上可知， 107年6月6日航照圖上之「白色建物」或「綠色屋頂長條形建物」，並非不特定公眾所出入之建物場所，故上開建物之出入者縱使有使用附圖一、二代號I、F之柏油道路，然該等出入者均屬可得特定之人，代號I、F之柏油道路，並非供不特定之公眾通行使用，洵足認定。上訴人主張代號I、F之柏油道路符合供公眾通行使用之要件云云，洵無足採。

㈤本院參酌前開㈢、㈣所述，附圖一、二代號I、F之柏油道路，縱有供通行使用，亦僅係供可得特定之人通行使用，並非供不特定之公眾通行使用。況且，上訴人於本院亦自承代號I、F之柏油道路，是因為當時要做檳榔市場，才開設該道路，使用超過30年等語(詳本院卷第259頁) ，經核與被上訴人賴安隆、黃春雄於原審陳稱：約77年間鋪設柏油道路等語相符(詳原審卷第125頁) 。足認代號I、F之柏油道路開闢迄今僅約30年左右，並非無復記憶確實之闢建起始時日甚明，故上訴人主張代號I、F之柏油道路符合年代久遠不復記憶之要件云云，亦無足憑採。

㈥綜上所述，本院認附圖一、二代號I、F之柏油道路，與「須為不特定之公眾通行所必要」之既成道路要件不符。且經本院函詢代號I、F之柏油道路是否為既成道路？經嘉義縣中埔鄉公所 108年12月16日函文表示依該區段道路歷年使用情形，尚難謂充分符合釋字第 400號理由書所述之公用地役關係要件，故認未屬既成道路等語，有上開函文附卷足憑 (詳本院卷第253頁)，與本院亦同此認定。至於中埔鄉公所108年9月11日函文檢附之會勘記錄內容，及該所108年11月7日函文說明內容，既與本院前開就代號I、F之柏油道路，是否屬於「不特定之公眾通行所必要」之既成道路要件認定不同，則中埔鄉公所108年9月11日函文檢附之會勘記錄內容，及該所108年11月7日函文，為本院所不採，附此說明。

㈦上訴人雖舉最高行政法院判決及學者見解，主張應納入社會功能元素來判斷是否屬於既成道路等語。惟查，本件系爭 4筆袋地，倘若不能通行代號I、F之柏油道路，則可供思考之其他選項，包含可經由訴外人翁福壽之 802土地，亦可考量經由被上訴人黃春雄所有之812、815土地，均可聯絡北側之鄉道嘉 135-1線，且通行距離並未甚遠。上訴人所舉最高行政法院之判決，其中一個案係考量現有道路雖為單向出口道路，但客觀上已可達供不特定供眾通行使用之程度；另一個案，則係考量倘不能通行現有道路，則必須繞行冗長之農路始能對外通行。俱與本件系爭4筆袋地之通行狀況及需要通行之情形不符，自不能逕為比附援引。

㈧上訴人另主張802土地(即代號I部分坐落之土地)所有權人即被上訴人李東錦同意上訴人借道通行云云，惟被上訴人李東錦於原審及本院均未曾到庭，亦未具狀表示同意上訴人通行代號I部分土地，則上訴人自行片面主張I部分土地所有權人即被上訴人李東錦同意通行云云，已無足憑採。況且，被上訴人賴安隆及黃春雄雖非 802土地所有權人，惟被上訴人賴安隆及黃春雄占有使用 802土地均有正當權源，此情業經另案臺灣高等法院臺南分院104年度上字第130號確定判決認定在案(詳本院卷第97至123頁) 。而被上訴人賴安隆及黃春雄既自始爭執通行附圖一、二代號 K、I、F之方案並非損害最小之方案，則上訴人徒以 802土地所有權人李東錦同意通行為由，進而主張該通行方案對被上訴人等無損害云云，亦無可採。

五、附圖一、二之通行方案，並非損害最小之通行方案

㈠如前所述，倘若附圖一、二代號I、F之柏油道路非屬既成道路，則代號I、F柏油道路之所有權人或有權使用之人，對該部分土地具有完整且完全使用收益之權能。於此情形下，倘若欲通行代號I、F之柏油道路，則代號I、F部分之通行範圍及面積，自屬土地所有權人因供通行使用而受損害之範圍。

㈡而附圖一通行代號K、I、F部分，面積共計1235.53平方公尺；附圖二通行代號K、I、F部分，面積共計1205.86平方公尺；附圖三通行代號 B部分，面積195.69平方公尺。由供通行面積範圍之大小，致供役地所有權人或使用權人因無法使用該部分土地所造成的損害觀之，附圖一、二因通行而使用之面積範圍，相較於附圖三之通行面積，高達 6倍之譜。換言之，通行附圖一、二代號 K、I、F部分所造成之損害，顯然大於附圖三之通行方案。因此，附圖一、二之通行方案，至少相較於附圖三之通行方案而言，已難謂是損害最小之通行方案。故上訴人主張附圖一、二之通行方案是損害最小之通行方案云云，尚無足憑採。

㈢至於系爭4筆袋地通行訴外人翁福壽所有之802土地，是否為系爭4筆袋地周圍鄰地中損害最小之通行方案？因系爭4筆袋地之北側，尚有被上訴人黃春雄所有之812、815土地亦可納入考量，故通行 802土地是否為損害最小之通行方案，猶未可定論，附此說明。

陸、上訴人雖聲請傳喚 820土地地主翁福壽，欲證明翁福壽何時在 820土地上興建地上物阻礙通行云云，惟此與本院認定對供役地損害最小處所之通行方案，要無影響，核無傳喚必要，附此說明。

柒、綜上所述，上訴人依民法第 787條袋地通行權之規定，請求確認在附圖一、二所示代號 K、I、F之土地範圍內有通行權，被上訴人等不得禁止或妨害通行等語，為無理由，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴論旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

捌、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。