臺灣嘉義地方法院八十八年度重訴字第二二六號

臺灣嘉義地方法院民事判決　八十八年度重訴字第二二六號

原告

鈺通營造工程股份有限公司

法定代理人

丙○○

被告

永建興股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

甲○○

右當事人間給付報酬事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應給付原告新台幣（下同）一千四百二十七萬五千五百元整，及自民國（下同）八十八年七月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

（二）訴訟費用由被告負擔。

（三）原告願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）八十五年間原告與被告就座落於嘉義縣六腳鄉○○段第七二七、七二七之一至一五及七二七之一八至二四等地號土地上之房屋新建工程訂立承攬契約，且並未約定管轄法院，現雙方因工程款事項涉訟，故此雙方契約履行地應為嘉義，鈞院依法有管轄權。再者，就雙方之承攬契約第二十六條雖約定如有爭議「得」協議之，協議不成「得」依商務仲裁條款程序提請仲裁，然就該仲裁條款之約定既係載明為「得」而非「應」，則參考最高法院八十二年台抗字第五二九號裁判，原告自得循民事訴訟程序以解決爭議，故而提起本訴應無不當，合先敘明。

（二）查依雙方承攬契約其合約總價為新台幣四千五百萬整，且其本工程與追加工程原告業已全部完工，並於八十七年七月二十七日取得使用執照，且房屋亦於八十八年五月四日完成保存登記，被告本應依雙方合約給付本工程之餘款一千三百九十五萬元及追加工程款三十二萬五千五百元。惟詎知原告數次請款被告先則主張因原告施工中放樣有誤，致施工之房屋所座落位置與圖樣不符，並因此須就該房屋所在之土地為重新合併後再重新分割，俾使圖地相符，故而額外增加費用。就被告該項主張原告因認該額外增加之費用既因原告所生，故此即向被告表示願意負擔及自請款中扣除之，然被告既不計算出該費用亦拒不付款，為此原告遂於八十八年七月十六日委請張雯峰及奚淑芳律師代為催告請被告於收到律師函後三日付款，然時至今日被告猶無付款之意，故有提起本訴之必要。

（三）查兩造就本件承攬契約之訂立日期，因雙方合約均未載明，且因簽約日久，故此雙方均已不復記憶明確之簽約日。雖被告主張合約附件電腦製表之估價單上有載明日期為八十六年七月二十四日，然經查估價單上之日期僅表明該估價單提出之日期，且該附件之估價單不過係表明承攬人之成本分析及其欲向定作人承攬之單價，再又，依一般工程習慣，立約人雙方均會就工程之成本單價分析於訂約以前先行討論，甚至於如有多家營造商欲承包該項工程者，尚須就估價單詳為比價，故此就本合約附件之估價單亦同此情形，估價單上之日期自僅為估價之日期，並非可推認係訂約日期。次就開工日期，據雙方合約第五條之開工期限固然載明原告應於簽訂合約日起十五日內，招足工人，到達工地正式開工。然立約人均無法確認確定之簽約日，又據建築法第五十四條一項後段，起造人應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計劃書，申請該管建築機關備查。查就本件工程之起造人為被告，且就本件工程向嘉義縣六腳鄉公所報備之建築工程開工報告書，其上有起造人即被告、監造人彭智勇建築師事務所及承造人原告等之簽章，並載明八十六年九月四日開工，故此依民事訴訟法第三百五十八條私文書經本人或其代理人簽名蓋章或按指印，推定為真正，故此應足認兩造間有合意以八十六年九月四日為開工日，並以此為計算完工期限之依據，否則不但與建築法及開工報告書相違，且兩造均無法舉證確時之契約訂立日，更何況開工日並不一定即為契約訂立之第十六日。

（四）按工程契約第二條工程範圍明定，詳細依照工程設計圖及施工說明書及本合約工程應配合事項。又，依合約附件承包商承包永建興府會國寶工程應配合事項，要項第四項，復載明土質資料、界樁及中心樁營建築師提供承包商參考。再就合約附件工程圖Ｏ＼ＡＯ起造人承造人工程進行中注意事項壹界址與鄰地現況鑑定規定，有關施工現場基地界址之範圍，應以土地所有權人申請知之地政鑑界結果為準，起造人應據以指示承造人之專任技師（專任工程人員）依鑑界界址放樣後由土地所有權人、起造人、承造人之專任技師（專任工程人員）共同負責確認，故此就本件工程之施工地點自應先由土地所有權人申請地政人員鑑界後，再由起造人指定界址，原告方能準確將施工圖放樣施工，惟就件工程地點之界樁，被告並未申請地政事務所鑑界，被告之總經理朱傳橋只是於施工之時向原告之工程人員以口頭指示界址，本件工程方才會發生界址與施工位置之誤差，故此其責任既顯然係被告未申請鑑界所致，因此原告雖曾一度表明願負擔重新分割土地之費用，然該界址之未為鑑界及錯誤指示所生錯誤既出於被告，則該項遲延及責任顯然為非可歸責於原告。

（五）據兩造向六腳鄉公所報備之開工報告書之開工日期為八十六年九月四日，故此往後推算之三百日曆天之完工日應為八十七年六月三十日，然兩造工程合約第七條之工程變更之第二項規定，如甲方如有變更之項目，需七天前提出，變更部份如有影響工程進度者，得以追加其工作天。查就原告承作之工程其中被告經承買人要求變更工程而指示原告為工程變更者計有十四戶，又被告之客戶要求變更之日期及項目均十分繁瑣，並非原工程範圍可以涵蓋，且雙方大部份之工程變更均有工務通知單為據，更何況原告分別於八十七年三月八日因工程變更問題以工程工務通知單通知被告須展延工期一個月三十天，及於三月二十六日要求工期延期半個月，被告之總經理朱傳橋均於收單者一欄對於原告之意思表示為受領及同意之簽名，且原告在其同意或默許之下亦就被告要求之工程項目之追加減及變更，故此自難認被告得一方面要求工程變更另一方面卻可以不展延工期，且更不可能推認被告始終未同意原告展延工期之要求為正當，否則契約之公平性及誠信原則何在，故此原告主張展延工期計一個半月自堪認係被告同意且為允當及必要，因此其完工期限自應依合約書第七條二項向後展延一個半月之工作日共計四十五個工作日，故此其完工期限應為八十七年八月十四日以後，則原告於八十七年六月二十五日申請並於七月二十七日取得使用執照自屬尚未遲延給付。

（六）據兩造合約附件應配合事項第四頁，本案特殊要求一項中載明，外水、外電不含於本工程中，故此被告主張外水外電之接通日期之遲延應計入原告之工期遲延，已欠允當。再就外水之申請，原告係於八十七年七月二十四日委由永麒水電送件申請，外電則於同年六月二十五日申請，然經查被告就該外水電須設置之電錶及水錶原係設計於集合住宅之車庫入口之車道牆面，然就該設計以設置電錶及水錶之牆面經電力公司表示根本無法容納全部電錶及水錶之安裝，為此遂要求被告須增設一面地上一‧二五及地下○‧六公尺之牆於車道旁以容納電錶及水錶。然就牆面之施工並未在被告原始工程之設計內，此有工程圖編號10E及W之圖可資參照，故此須再繪制施工圖，且因該牆之建造依六腳鄉鄉公所之指示須再申請雜項建築執照，為此原告遂於重新申請前開牆之雜項執照並於八十七年十一月十八日取得雜項執照，故而縱然該外水及外電之施工遲延應計入原告之遲延期限，然該外水外電設計不當既為被告之責任，原告為此變更設計及重新申請雜項執照並安裝水電錶之遲延，自應認非可歸責於原告。第按，外水外電之接通須由電力公司及自來水公司前往被告新建住宅須經之未開闢計劃道路敷設管線，然經查該管線所經之為開闢計劃道路之所有權人同意書被告一直無法取得，且鄰地抗爭不斷，被告延至八十八年四月三十日方才經由鈞院執行處為強制執行命令公告，且在五月十二日自來水公司外包廠商之管線施工時尚賴被告找來員警維持秩序方才得以進行，此有照片可證，故此被告自己不能取得外水外電須經之未開闢計劃道路之所有權人之同意致外水外電無法為管線施工及接通，自非可歸責於原告。末按，就兩造承攬契約所指之水電接通後三十天可以交屋，應係指原告應使房屋達到可以交屋之狀態，亦即主要工程完成而言，並非指原告須負責交屋，蓋原告既非房屋出賣人，且房地出賣人於交屋時可能面臨之拒絕交屋之事由要非原告可以排除，故此解釋原告有於水電接通後三十天開始負交屋之義務，即顯違契約誠信原則，更有反於商業習慣。

（七）查被告所主張原告應負遲延責任中，其期限之遲延非可歸責於原告已如前述，且經查縱然退萬步言，原告應負期限遲延之責任，據合約書第二十三條雙方既有約定逾期損失，且該逾償賠償解釋上為損害賠償金預定之性質，則被告自無由重複主張其它損害之理。況被告所主張之利息支出部份其借款既非因原告所為之借款，自無由要求原告應負擔逾期完工期間之利息，否則將因被告之資力不同使原告須代為負擔不確定之利息損失，故此就該利息支出與原告遲延無因果關係。再，被告提出其對於客戶之折讓金額認係原告所造成之損失亦乏依據，被告顯未盡舉證責任，況被告自己原因所造成之指界錯誤、原設計變更所生工程之追加減致有加減帳及工期遲延、另被告設計水電錶不當及一直無法使自來水及電力公司於計劃道路上設置管線致水電無法接通等遲延，及道路未開通等其責任既非可歸責於原告，則被告自不能將其因而對於客戶所為之折讓責任轉稼於原告，更何況該折讓之額度是否為適當被告尚須證明之，故此其主張即屬無據，且如前所述亦屬重複計算損失。

（八）查被告主張其代原告完成工程之代墊款部份，其中狗牙根草之植栽及六套廚具確為原告施工範圍，其它部份包括請款單八十八年六月十日怪手卡車費用、七月二十一日起重費、八月二十七日浴廁輕鋼架等、十一月九日道路整地等，原告於八十八年五月三十日已完成合約範圍之道路施工，有照片為證，均不在工程範圍，原告否認。至於八十八年十月九日漏水處理等、八十八年十月十二日之裂縫修補、八十九年元月十九日修繕泥作、馬桶、水箱等請款單，被告應容許原告至現場查證其是否為原告應負責之工程及其數量與費用，故此尚不能一概接受被告主張其為代墊款。

（九）關於鑑界之責任問題，被告請求之證人林丙申建築師固然到庭證述依照地政機關的規定是地主提出申請，但兩造約定由被告支付費用，由原告以地主名義提出聲請。然經查工程契約第二條工程範圍明定，詳細依照工程設計圖及施工說明書及本合約工程應配合事項。又，依合約附件承包商承包永建興府會國寶工程應配合事項，要項第四項，復載明土質資料、界樁及中心樁由建築師提供承包商參考。再就合約附件工程圖Ｏ\ＡＯ起造人承造人工程進行中注意事項壹界址與鄰地現況鑑定規定，有關施工現場基地界址之範圍，應以土地所有權人申請之地政鑑界結果為準，起造人應據以指示承造人之專任技師（專任工程人員）依鑑界界址放樣後由土地所有權人、起造人、承造人之專任技師（專任工程人員）共同負責確認，故此就本件工程之施工地點自應先由土地所有權人申請地政人員鑑界後，再由起造人指定界址，原告方能準確將施工圖放樣施工，然經查地主於本件承攬契約訂約後均未聲請鑑界，此有附卷之朴子地政事務所複丈收件簿可證，證人指原告應以地主名義聲請，與其前揭之約定不符，並與地主係與被告為合約當事人，被告應要求地主配和之事實不合，故此證人所言自難採信。再據前揭合約所約定之內容，界樁應由證人林丙申建築師提供予被告參考，且應以土地所有權人申請之地政鑑界結果為準，起造人應據以指示承造人之專任技師（專任工程人員）依鑑界界址放樣後由土地所有權人、起造人、承造人之專任技師（專任工程人員）共同負責確認，顯然證人就未鑑界及指界均難辭其咎，更應負起責任，是而證人之證述如對於被告不利，將來責任勢必轉稼證人，則其所為證辭自難免有偏頗。

（十）再原告雖於起訴時曾建議放樣有誤之費用願負擔，然並未承認該錯誤之責任均在原告一方，且據前揭長張及契約文字，顯然非可歸責於原告，原告前揭起訴狀之主張係為息事寧人雙方和解尋求機會，尚不能據此即認未指界所致之放樣錯誤，其責任均為原告。

（十一）據兩造合約附件應配合事項第四頁，於本案特殊要求一項中載明，外水、外電不含於本工程中，故此被告主張外水外電之接通日期不應計入原告之工期。再就外水外電接通之遲延部份，被告係遲至八十八年三月二十六日始委任本案訴訟代理人之助理顏明壽先生提出假處分聲請，被告並於書狀中自承黃丁元不斷干擾其埋設水電網路之行為，且嗣於八十八年四月三十日現場強制執行後被告方得以在除去地上物，且在五月十二日自來水公司外包廠商之管線施工時尚賴被告找來員警維持秩序方才得以進行，並於水電接通後在八十八年十月十九日撤回假處分執行，此有附卷之八十八年執全字第三三八號卷證可稽，故此系爭房屋工地之外水外電遲延為管線施工及接通，自非可歸責於原告。

（十二）被告主張之遲延既非事實，且其所生損害亦非可歸責於原告，更何況即或退萬步言，認應歸責於原告，被告依民事訴訟法第二百七十七條亦應負舉證責任。惟經查被告迄今猶未舉證證明其利息支出部份與本件工程相關，且自其提出之萬通商業銀行之借款記錄亦看不出其中借款之全部或一部與本件之關聯，有有關係之本金及利息各應為若干，故此關於利息之請求顯無理由。再，被告提出其對於客戶之折讓金額認係原告所造成之損失亦乏依據，被告顯未盡舉證責任，況被告自己原因所造成之指界錯誤、原設計變更所生工程之追加減致工期遲延，另被告設計水電錶不當及經假執行始於計劃道路上設置管線接通水電等遲延，及道路未開通等其責任既非可歸責於原告，則被告自不能將其因而對於客戶所為之折讓責任轉稼於原告，更何況該折讓之額度是否為適當被告尚須證明之，故此其主張即屬無據。

三、證據：提出承攬契約影本、八二台抗字第五二九號裁判影本、使用執照影本、工程追加減計算表影本、律師函及回執影本、開工報告書影本、起造人承造人工程進行中注意事項壹影本、工程追加減及變更明細表、應配合事項第四頁影本、雜項執照影本各壹份、工務通知單影本玖份、照片參張為證，並請求傳訊證人李振嘉。

乙、被告方面：

一、聲明：

（一）原告之訴駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。

（三）如受不利判決，願供擔保免為假執行。

二、陳述：

（一）緣兩造於八十六年七月二十四日訂立工程承攬合約，總價金四千五百萬元整。依約第五條第一項規定︰「乙方（原告）應於簽訂合約之日起十五日內，招足工人，到達工地正式開工」，同條第二項完工期限規定︰「全部工程限於開工之日起至三百日曆天，取得使用執照－後十天水電接通－後三十天開始交屋，但因機關延遲原因者不在此限。」據上時間規定，原告應於八十六年八月八日開工，於八十七年五月三十一日前取得使用執照，同年六月三十日前水電接通，同年七月三十一日前交屋，否則原告對完工期限即有延誤。

（二）茲查，原告自承於八十七年七月二十七日始取得使用執照，八十八年五月四日完成保存登記。延宕近一年時間，姑不論被告損失若何﹖而依兩造所訂契約第二十三條逾期損失規定︰「乙方如有不依照合約規定限期完工時，應須對甲方賠償損失，按逾期之日數，每日賠償未完成部分之金額千分之一···」。依上規定，原告逾期二百七十七天，理應賠償被告一千兩百四十六萬五千元整（計算方式如下︰45,000,000 元X 1/1000 X 277天= 12,465,000元）。

（三）被告在嘉義縣六腳鄉○○段七二七、七二七之一至一五、七二七之一八至二四等土地上新建「府會國寶」透天厝共二十二間，於八十六年七月二十四日交由原告承攬營造工程。動工之前，上開土地擬興建之二十二間透天厝則先由被告分別分割完成，並由被告將分割完畢後之工程設計圖交付原告，期原告按圖施工。

（四）訂約後原告即開工興建，進行至八十七年七月二十七日取得使用執照階段，原告旋於同年月三十一日代理被告向嘉義縣朴子地政事務所申請土地建物所有權第一次保存登記，俾交屋予被告已預售之客戶。詎料延宕至八十七年九月十日，朴子地政事務所竟將上述保存登記案駁回，中間經被告詳查結果，始知原告興建之初即未按圖施工，其過程概略如左︰⑴被告交付原告之施工圖面，係該圖面之黑色部分，但原告於施工之初即放樣錯誤，將二十二間應蓋於黑色位置之房屋或位移二十四公分或十五公分或九公分（如證二號紅色部分）。迨取得使用執照請朴子地政事務所測量後發現嚴重錯誤，未按圖施工，基職責關係，朴子地政事務所拒絕被告之保存登記，雖原告保證一定會妥善處理，但努力無效後，索性完全退出，不聞不問。⑵被告遭此打擊束手無策，一方面銀行房屋貸款無法取得又要交付土地貸款利息，另方面因對客戶延遲交屋吵嚷不休，三方面因原告雖取得使用執照但工地仍有甚多細節未完成，凡此種種均令原告驚惶恐懼不已。不斷奔波請教，至八十七年十二月經專家指導，被告與地主黃漏乾會商，採取調解方式如下︰

①原二十二間已分割完成之土地重新合併。

②合併後再按原告錯誤位移之現狀再行分割二十二間，亦即按現狀分割。

③取得朴子市調解委員會調解筆錄，再向朴子地政事務所申請土地建物所有權第一次保存登記，經地政事務所測量無訛，八十八年五月間被告始取得二十二間合法之土地建物所有權狀。

（五）右開經過看似簡單，但中間格於種種因素，被告之辛酸痛苦及所浪費之人力物力，殊非筆墨所能形容。茲謹就因原告之錯誤致被告有形之損失列計如左︰⑴被告用系爭土地向萬通銀行貸款四千餘萬元，自八十七年八月至八十八年五月利息共支出三百三十六萬八千四百六十三元整。⑵原告自取得使用執照後，因無法取得第一次保存登記遂率性不管，事實上系爭土地尚有甚多細節未完成，被告為對客戶負責，不得已另行購買材料及僱工修繕，總計花費二十萬二千四百八十元整。⑶被告因延遲交屋，遭客戶百般刁難，不能獲諒解者共七戶，被告唯以折讓方式交屋，總計損失六十一萬七千四百三十七元整。⑷原告依約應負責完成而尚未完成部分共二十九萬二千五百九十元整。右開合計，被告共損失四百四十八萬九百七十元整。⑸依約第四條第二十項及二十一項規定，原告有負責交屋及保固責任，但因於原告未能完成保存登記後即撒手不管，則交屋及保固共百分之三工程款即一百三十五萬元，原告自不得請求。⑹原告依約第六條規定，應按圖施工，但自始即未按圖施工，依兩造合約第二十三條逾期規定，原告逾期二百七十七天，理應賠償被告一千二百四十六萬五千元整。右列計算，被告因原告延遲，原告應賠償被告共計一千八百二十九萬五千九百七十元整。

（六）按營建工程指界與放樣為不同工作，指界是指興建之建物有無越逾鄰地。至於放樣則是在自己合法建地內，營造承攬人應依甚小之施工圖面如何比例放大至施工現場上，此為承攬人技術問題與外行之起造人無關，上開事實為工程界眾所週知之事實，諒原告應知之甚稔。

（七）本件純屬放樣錯誤與被告是否有指界毫無關係。因此原告八十九年十一月二十九日呈鈞院狀請求傳訊證人等，應與本件無關。尤其兩造所訂工程合約書工程估價單第2頁第12項更明白表示「放樣」（樓地板放樣），由被告支付原告新台幣四萬三千零八十元費用。益見放樣工作應由原告單獨負責，其因放樣錯誤導致原告至今仍無法取得使用執照並交付被告，理應由原告全部負責。

（八）原告至今仍嘵嘵不休主張系爭建物其並無放樣錯誤，且將放樣錯誤歸咎被告···云云。惟查︰原告於起訴狀曾稱︰「···原告數次請款被告先則主張因原告施工中『放樣有誤』，致施工中之房屋所坐落位置與圖樣不符，並因此須就該房屋所在之土地為重新合併後再重新分割，俾使圖地相符，故而增加額外費用。『就被告該項主張原告因認該額外增加之費用既因原告所生，故此即向被告表示願意負擔及自請款中扣除之···』。綜右原告所陳，已明白自認是原告自己放樣錯誤，且曾表示願賠償被告。易言之，系爭房屋自始即因原告根本上放樣錯誤所致，乃原告至今仍諉稱可歸責予被告，應非可採。

（九）按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。茲查，被告除已於八十九年三月一日呈鈞院準備書狀詳舉事證證明損失外，再說明因原告重大施工錯誤，確已造成被告重大損害︰

⑴原告至今仍無法證明其有取得「使用執照」交付被告之行為，何以如此﹖主要是原告自始「放樣錯誤」所造成。換言之，原告對系爭工程未按圖施工，事後又拒絕做重大彌補工作。茍當時任令事態漫延，相信原告今日依法亦不敢也不能向被告請求本件系爭工程款。茲被告花費無數心血、人力物力完成原告應負卻拒絕之工作後，原告反藉機請求，核原告之行為，純屬不勞而獲，違反契約公平誠信原則，明甚。

⑵因原告自始錯誤之重大延宕，依經驗法則，購屋消費者之不滿與請求減少價金及對被告公司信譽打擊與增加利息之負擔，此為必然之結果，乃原告否認之，顯與事理之常有違，委不足採。綜右所陳，因原告之重大錯誤導致被告之損害，被告主張抵銷之。

三、證據：提出朴子地政事務所函影本壹件、施工圖影本壹件、調解筆錄影本壹件、萬通銀行利息表影本捌件、工程估驗請款單影本及支付請款單影本共拾肆件、折讓單影本柒件、工程估價單影本壹件，並請求傳訊證人林丙申。

理由

一、本件原告起訴主張兩造就坐落嘉義縣六腳鄉○○段第七二七、七二七之一至一五及七二七之一八至二四等地號土地上之房屋新建工程訂立承攬契約，由原告負責承攬該新建工程之施工，該承攬契約之總金額為四千五百萬元，該工程雖已完工，但被告尚有工程餘款一千三百九十五萬元及追加工程款三十二萬五千五百元，合計一千四百二十七萬五千五百元未支付予原告，有原告提出之工程合約書影本、工程追加減計算表影本及使用執照影本為證，被告對此亦不加爭執，此部分之事實，雖堪信為真實。

二、惟被告抗辯稱依照合約書之約定，原告應於八十六年八月八日開工，八十七年五月三十一日取得使用執照，同年六月三十日接通水電，同年七月三十一日完成交屋，但原告卻遲至八十七年七月二十七日始取得使用執照，被告隨即向嘉義縣朴子地政事務所申請辦理保存登記，惟因原告施工前放樣錯誤，致遭該地政事務所認定為未按圖施工，而駁回保存登記之申請。致被告著手進行善後補救措施，將原已分割完成之各筆土地予以合併後，在按已建築完成之建物實際所坐落之位置重行分割，在申請保存登記獲准。但因拖延交屋期限，致被告須額外負擔向銀行融通資金之利息支出為三百三十六萬八千四百六十三元，另因購屋之客戶不滿遲延交屋而要求折讓購屋之價金六十一萬七千四百三十七元，原告依約應完成之工程而未完成部分，由被告雇工完成花費二十萬二千四百八十元，原告依約應完成之工程而至今尚為完成之部分為二十九萬二千五百九十元，又依約原告應負責保固及交屋之保留款為一百三十五萬元，原告遲延完工逾期二百七十七天，應賠償被告一千二百四十六萬五千元，總計原告應賠償被告一千八百二十九萬五千九百七十元，爰依民法第四百九十五條第一項之規定請求原告負損害賠償責任，並以此與被告應負之給付承攬報酬債務相互抵銷等語。

三、本件兩造之主要爭點有二，其一為承攬人即原告有無依約在限期內完成承攬工作，須否負遲延責任。按原告所提出兩造所不爭執之工程合約書第五條記載，「全部工程期限於開工之日起三百日曆天，取得使用執照，後三十天水電接通，後三十天開始交屋，但因機關延遲原因者不在此限。」經查，原告提出之建築工程開工報告書記載，本件工程之開工日為八十六年九月四日，經三百日曆天原告原應於八十七年六月三十日取得使用執照。但因有多位承購戶要求變更工作項目，致工期必須展延，其中Ａ１、Ａ２兩戶工期須展延一個月﹔Ａ８、Ａ９兩戶應展延工期半個月，此項展延工期之要求，業經被告公司之總經理朱傳橋簽認在案，有原告提出之「府會國寶客戶變更工程項目明細表」及「工程工務通知單」影本附卷可稽，被告對此亦不爭執，應可信為真實。是以原告如於八十七年七月三十日（原約定之取得使用執照期限為八十七年六月三十日，再展延一個月工期）前取得使用執照，此部分即無遲延可言。而本件系爭建物係於八十七年七月二十七日取得使用執照，有原告提出之使用執照影本乙份可證，足證原告在取得使用執照之期限上並無遲延之情事。再查，通常工程估價單係承攬廠商向業主報價之用，尚須經業主核算報價價格是否合理後，再決定訂約與否，故提出估價單之時間與正式訂定工程合約之時間應有一段時日，訂定合約書後距離開工之日又須一段時日，被告抗辯稱應以合約書所附之電腦估價單所載之日期即八十六年七月二十四日為開工日云云，與常情不合而不可採。其次，按照系爭承攬合約書有關本案特殊要求項下約定：「外水、外電不包含於本工程中」，故前述工程合約書第五條有關取得使用執照後三十日水電接通之約定，顯然與此相互矛盾，故不應將之視為原告應遵守之合約期限義務。又通常必須水電接通後才進行交屋之手續，今根據合約書前後文之解釋，原告既無接通外水外電之義務，則往後之交屋手續縱使遲延，亦不應責令原告負遲延責任。至於保存登記應於何時辦妥，系爭工程合約書並未載明。依照營建承攬工程之慣例，保存登記均由業主自行申請辦理，通常承攬之營造廠商不負責辦理保存登記，故保存登記延遲並不能做為本件承攬人即原告履行系爭承攬契約有所遲延之論據。但如因可歸責於承攬人之事由，而遲延辦妥保存登記如此之工作物瑕疵致定作人即被告受有損害，要非不得請求承攬人負損害賠償責任，此為另一問題，與履行遲延無關。

四、本件另一爭點為系爭建物因未正確放樣導致無法辦妥保存登記之瑕疵，是否為可歸責於原告即承攬人之事由。按一般建築營造之慣例，指界係指興建建物之前聲請地政機關鑑定建築基地與鄰地之界址，以避免越逾鄰地之情事發生。因指界涉及建築基地與鄰地之界址，與基地之所有權有關，故通常均由業主即定作人向地政機關聲請之。而放樣則是在經指界完成之建築基地內，按照設計圖與實際基地之比例，標示建物之位置於基地上，因涉及建築技術之專業問題，非業主即定作人所能勝任，故情理上應由承攬人負責放樣之工作。系爭工程合約書並未就應契約之何方當事人負責放樣有所約定，但依據被告提出之合約書所附之工程估價單第二頁列有放樣項目之工程費估價為四萬三千零八十元觀之，足證雙方之真意應係由原告即承攬人負責放樣之工作，否則何以會列出放樣之工程費？如此亦與上述工程慣例相符，故而原告主張放樣之工作並非由伊負責云云，並不可採。本件工程因放樣錯誤，致工程完工後由被告向嘉義縣朴子地政事務所申請保存登記竟遭駁回之事實，有被告提出之嘉義縣朴子地政事務所八十八年七月十四日八十八朴地二字第四０七八號函影本在卷可稽。足認系爭建物無法辦理保存登記之瑕疵，係因可歸責於承攬人即原告之放樣錯誤所造成，應毋庸疑。

五、按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除得請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第四百九十五條第一項定有明文。本件原告既因放樣錯誤可歸責之事由，致有無法申請保存登記之瑕疵，經被告多方努力後始完成保存登記，因此所發生之損害，應由原告負責賠償。茲就被告所主張之損害項目逐一審酌如下：

（一）原告固因放樣錯誤，致被告無法順利辦妥系爭建物之保存登記，而遲延交屋予承購戶，此部分容有過失，然被告以系爭建築基地向銀行融通資金所增加之利息負擔，純屬被告公司資金調度之問題，與原告之上開放樣錯誤之過失並無相當因果關係。從而被告主張伊以系爭建物之基地向銀行融通貸款四千餘萬元，自八十七年八月至八十八年五月之利息，共支出三百三十六萬八千四百六十三元之損害，應由原告負損害賠償責任云云，應不可採。

（二）被告主張原告於取得使用執照後，對於無法辦理保存登記之事即撒手不管，尚有甚多細節之工作未完成，被告為對承購戶負責，乃自行購買材料或雇工自行完成，總計花費二十萬二千四百八十元，應由原告負賠償之責等語。經查，此部分事實，業據被告提出工程估驗請款單影本及支付請款單影本共十四紙為證，應堪信為真實。原告無法舉證證明其業已完成該部分之工程，空言否認被告之主張，不足採信。從而，被告主張自原告所得請求之報酬中扣除，為有理由。

（三）由於原告放樣錯誤，導致無法如期辦妥保存登記，致被告無法如期交屋予承購戶，承購客戶因而要求折讓房屋之買賣價金，合計為六十一萬七千四百三十七元之事實，固據被告提出銷售金額折讓單影本七紙為證。然其中編號Ｃ１、Ｓ３、Ｓ６等三戶，均係因工程減作而折讓價金，其金額分別為一萬九千九百二十四元、九萬三千三百八十元、十萬六千四百四十四元，合計二十一萬九千七百四十八元，業已自原告請求之報酬中於以扣除，不得再主張係原告工作之瑕疵所造成之損害。固被告此部分僅得請求三十九萬七千六百八十九元之賠償。

（四）被告另主張依照合約原告應完成而未完成之部分，合計尚有二十九萬二千五百九十元之事實，業據被告提出工程估價單影本乙份為證。原告雖否認被告之主張，卻無法舉證以實其說，自屬不可採取。故被告主張之此部分金額，應自由原告所請求之承攬報酬中予以扣除，為有理由。

（五）依據兩造所訂工程合約書第四條約定，交屋程序完成及保固期間應由分別由定作人保留總工程款之百分之二、百分之一﹔又第二十四條雖約定本件工程之保固期限為一年，但原告無法舉證證明業已完成交屋手續及保固期限已經屆滿，故被告主張自原告請求之承攬報酬中扣除一百三十五萬元（00000000x(2+1)/100=0000000） ，為有理由。

（六）本件工程雖因原告放樣錯誤，導致保存登記辦理遲延，但依據兩造所訂工程合約書之解釋，原告對於工程之完成並無遲延責任，已如上開理由欄第三項所載，故被告主張原告逾期完工二百七十七天，應賠償被告一千二百四十六萬五千元，應無理由。

六、綜上所述，被告主張因可歸責於原告放樣錯誤之事由，致工作物之瑕疵，被告得主張減少報酬及損害賠償之金額合計為二百二十四萬二千七百五十九元（202480+397689+292590+0000000=0000000）。

七、從而，原告爰引承攬之法律關係起訴請求被告給付承攬報酬，在一千二百零三萬二千七百四十一元（00000000－0000000=00000000），及自八十八年七月二十一日起（即原告以律師函催告被告給付承攬報酬之期限屆滿之日）至清償日止按年息百分之五計算之利息之範圍為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。

八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B法　官　曾文欣

~B 書記官　張振崑