臺灣嘉義地方法院97年度簡上字第16號

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。事 實 與 理 由

一、上訴人起訴主張：

（一）被上訴人自民國92年4月10日起至92年8月27日止，陸續委託上訴人代為刊登報紙廣告，並由上訴人先行代墊刊登費用新台幣（下同）595,000元，惟被上訴人迄今均未償還上訴人此部分金額，爰依委任契約之法律關係提起本訴等語。

（二）二審並補稱：

1、本件給付廣告費用之事件，應屬「委任（或居間）關係」，而無民法第127條2年短期消滅時效之適用：

⑴按兩造間之交易流程為：被上訴人先以電話或傳真告知上訴人欲刊登於報紙之廣告日期、版面為何，由被上訴人總經理甲○或吳協理與上訴人聯繫，再由上訴人向中國時報洽詢，如有符合其需求者，即由上訴人回覆被上訴人，再由被上訴人將欲刊登之廣告內容交予上訴人轉由報社刊登，由上訴人與報社接洽、處理廣告的排版、版面、字體等後續事宜，末由上訴人先向報社繳納廣告費用後，再向被上訴人請款結帳。是依此流程觀之，兩造間所成立者，應非屬單純之廣告版面買賣契約（上訴人不諳法律，始誤稱為買賣），亦非完成一定工作之承攬契約。

⑵就本件而言，所謂「購買」廣告版面，實是被上訴人委託上訴人向報社查詢有無廣告版面可供刊登（不一定完成一定工作，並非承攬關係）；如有，則由上訴人先代為處理刊登廣告事宜，並代墊廣告費用後向被上訴人請款（為勞務供給，而非買賣關係），上訴人所從事之工作應屬「平面媒體仲介」，此類型之契約如無其他種類之勞務契約足以涵攝時，依民法第529條之規定，即應適用委任關係之規定。是本件應無民法第127條第7、8款之短期消滅時效之適用，原審判決就此部分之認定，應屬妥適。

⑶證人中國時報雲嘉營業處主任乙○○於鈞院97年5月29 日審理時亦證稱：「（問：是上訴人向你買版面還是有客戶要你們登的時候，才給你們登？）答：有客戶要登的時候，才給我們登。（問：那就是沒有買版面的問題？）答：是的，完全是有案件的時候才給我們登」，由此可知，上訴人並沒有預先購買廣告版面，在轉售予被上訴人，兩造間確實非「版面買賣」的關係，應無民法第127條2年短期時消滅時效之適用。

2、上訴人主張確實有受被上訴人委託於中國時報刊登汽車廣告，而上訴人與被上訴人之間有汽車廣告費用債權關係：

⑴證人中國時報嘉義分公司主任乙○○於原審證稱：「（問：上訴人是否會向你們報社買版面？）答：會，而且都已經支付所有款項。（問：上訴人是否曾向中國時報購買廣告版面而刊登被上訴人的廣告？答：有。（問：是否有收到刊登被上訴人廣告費用？答：有。日昇廣告（即上訴人）已經支付全部金額。（問：是否收過被上訴人直接向你們付的廣告費？）答：我們只收過上訴人支付的款項」（見鈞院前審96年8月29日筆錄）。由此可知，上訴人確實有在中國時報替被上訴人刊登汽車廣告，而且這些廣告費用都已經由上訴人代為支付完畢。如果被上訴人確實有直接委託中國時報刊登汽車廣告，為何乙○○會證述是由丁○○向中國時報購買汽車廣告版面！？如果源佳公司確實有直接委託中國時報刊登汽車廣告，為何乙○○會證稱廣告費用都是由上訴人代為支付完畢！？可以證明，應是源佳公司委託上訴人在中國時報刊登汽車廣告，上訴人華先行支付廣告費用後，再向被上訴人請款！

⑵證人乙○○於鈞院97年5月29日審理時復稱：「（問：那就是沒有買版面的問題？）答：是的。完全是有案件的時候才會給我們登。所以我們完全是針對上訴人，所以我們不介入上訴人與客戶之間的關係。（問：所以金錢往來也是你們與上訴人之間？）答：是的。因為我們只針對上訴人而已。（問：被上訴人部分有無直接與你們訂廣告？）答：這部分我們要再查會計。我不記得源佳汽車有無直接向我們訂廣告，但是如果有同行的在接洽的時候，我們大都是由同行去處理。（問：上訴人有無向你們訂源佳汽車的廣告？）答：有。（問：是源佳汽車透過上訴人向我你們訂廣告？）答：這些收據可以確定是上訴人直接與我們訂廣告，而不是源佳汽車。（問：請庭上提示相關會計細目，是否就是上訴人刊登廣告費用明細表？）答：這份是我們雲嘉分處的資料沒有錯。（問：上訴人何時開始與你們接觸源佳汽車的廣告業務，是否就是92年4月份？）答：是的。（問：現在提示的委刊單是否你們直接給源佳的，有無辦法確認？）答：要回去查我92年的會計檔案才可以確定。我可以確定這一些委刊單不是我們報社與源佳公司之間直接的委刊單。（問：92年度4、5、6、7、8月份，是源佳汽車或是透過上訴人向你們買廣告版面？（提示廣告費用收據明細）答：這一份全部都是我們報社與上訴人之間的廣告明細表，所以不是源佳汽車與我們報社之間的廣告費用明細表」。由上述證人乙○○所述內容，以及經乙○○確認後之廣告費用明細表（上證一）可知，92年度的4、5、6、7、8月份，確實是由被上訴人透過上訴人向中國時報刊登汽車廣告，被上訴人並未與中國時報直接洽談廣告事宜。

⑶自92年4月10日起至92年8月27日止，被上訴人確實有於中國時報陸續刊登汽車廣告，業據上訴人提出報紙多份在卷可稽，被上訴人亦不否認，足見被上訴人於該段期間內，陸續於報紙上刊登汽車廣告一情，應係真正。參酌上開證人乙○○所言，並對照上訴人於前審提出之3份委刊單，其上確有被上訴人源佳公司之大、小章，若被上訴人是直接委託中國時報刊登汽車廣告，毫無關係之丁○○如何取得汽車廣告之委刊單，又怎會有本件之訴訟，可證被上訴人與上訴人間委託刊登廣告之流程，與上訴人所述相符，故上訴人主張被上訴人有於該段期間內委託其刊登廣告一節，應可信為真實。

⑷被上訴人主張「因為被上訴人公司之前的廣告都不是由上訴人處理，而且被上訴人公司沒有人認識上訴人」，而抗辯契約關係是存在於被上訴人與中國時報之間，且被上訴人均已繳清92年4、5、6、7、8月份的廣告費用。被上訴人上開主張不實，被上訴人與上訴人間確實存有刊登廣告之委任關係：

①茲將上訴人與被上訴人之請款流程說明如下：被上訴人委託上訴人刊登汽車廣告時，上訴人通常1個月會向源佳公司請款1次，再由被上訴人開立抬頭為「中國時報」之支票，將廣告費用之支票裝在信封袋內寄給上訴人，上訴人收到支票後，會在支票所附之「領款簽收單」上蓋章後寄回（參97.4.3民事補充理由狀（一）上證二）。該「領款簽收單」係因當時上訴人僅在領款處蓋用私章，而源佳公司人員要求應蓋發票章，故將「領款簽收單」再寄回給上訴人，因上訴人無發票章，因此遲遲未寄回。然不論如何，由被上訴人所寄給上訴人之信封及「領款簽收單」，可確認兩造間確實存有委託刊登廣告契約，否則被上訴人所寄出之支票理應寄給中國時報嘉義分處才是，而非「毫不相干」且遠在台中豐原的上訴人。

②上訴人所提出之「領款簽收單」，支票號碼：BD0000000，受款人：中國時報，到期日93年1月26日，金額：11萬7600元，開票日：92年10月30日之支票，亦與元大商業銀行台中分行所提出之「證明單」所示，代收被上訴人所開立之支票內容相符；該「證明單」中戶名：蔡慶昌，帳號：0000-00-0000000，亦與被上訴人於前審96年8月29日民事陳報二狀中所述之戶名、帳號相同，由此種種均可證明，被上訴人確實有委託上訴人向中國時報刊登汽車廣告，而廣告費用是由被上訴人開立受款人註明「中國時報」之支票後，將支票寄給住在台中豐原的上訴人，因上訴人無法直接代收票據，上訴人只能就近拿去給中國時報的台中西屯辦事處代收，由台中西屯辦事處之人員存入元大商業銀行台中分行「蔡慶昌-0000-000000000」帳戶。上訴人與被上訴人間確實存有委託刊登廣告之契約關係，否則怎會由台中西屯辦事處的蔡慶昌受任領款人，而且在台中分行領取之理。

③上訴人確實有將被上訴人所交付之廣告費用票據轉交予中國時報西屯辦事處請其代收票據：證人戊○○於鈞院97年4月28日審理時證稱：「（問：任職何處？）答：中國時報台中西屯辦事處，我是業務主管。（問：被告公司是否有付給你們廣告費用，瞭解否？）答：這點我清楚，被告公司所付的廣告費用是上訴人拿票給我的。（問：為何上訴人自己不去提領要拿票給你？）答：因為票上面都有禁止背書，而且都有抬頭指明要給付給中國時報，上訴人自己無法提領，才由我們去提領。（問：每次都是這樣處理付款情形？）答：總共有五次都是如此的模式，被上訴人公司從來沒有給付給我現金或是付款。我們與被上訴人公司之間沒有任何廣告業務上的往來。（問：為何上訴人會給你源佳汽車公司的票據？）這是客票，因為上訴人欠我們廣告費用，這是用客票來補償」等語明確。可知上訴人確實有將被上訴人所開立之支票，轉交予中國時報西屯辦事處請其代收，至於被上訴人抗辯票據係屬無因證券，更屬無稽，蓋上訴人請台中西屯辦事處代收的5張票據，被上訴人亦承認是其所開立之票據，受款人均註明是中國時報，且有禁止背書轉讓之記載，如果這些票據不是被上訴人委託上訴人刊登廣告的費用，為何票據會由上訴人交給台中西屯辦事處的人代收，而不是由中國時報嘉義辦事處領取。

3、被上訴人主張59萬5000元之廣告費用已清償，就此應由被上訴人負舉證責任：

⑴上訴人與被上訴人間確有刊登廣告之委任關係存在，上訴人亦依約替被上訴人在中國時報刊登汽車廣告，依民事訴訟法第277條規定，既然被上訴人主張費用已「清償」完畢，就該有利於被上訴人之事實，依法自應由被上訴人舉證已支付廣告費用，原審判決未查，竟主張應由上訴人就源佳公司尚積欠代墊之廣告費用未償還一節，應負舉證責任，其認事用法實有未當。

（三）並聲明：⒈原判決廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人59萬5000元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒊第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：

（一）本件應係（次）買賣（廣告版面買賣）或（次）承攬，並非委任。

1、上訴人於原審歷次主張，均主張係「買賣」：

⑴96年7月3日調解程序中，上訴人表示「本件我主張買賣關係」。

⑵96年7月3日言詞辯論時，上訴人陳明「被告跟我買報紙二分之一的廣告」、「我們是報社的代理商，也可以向我們辦理刊登廣告」、「（請求權基礎？）買賣關係」。

⑶上訴人96年7月12日民事準備書狀，事實理由欄之記載：「一、本件兩造買賣交易之流程：依一般原告與客戶間之交易流程，係客戶以...，而向原告購買廣告版面（要約）..。從而，就整個交易流程觀之，本件被告係向原告購買刊登廣告之報紙版面，其法律關係應屬買賣，而非原告承攬被告之刊登廣告工作（蓋刊登廣告之內容係被告所提供，原告僅係出賣報紙版面，並無完成一定工作）。三、... 本件兩造間之法律關係，應屬報紙版面之買賣關係，尚與承攬有別。」

⑷依上訴人提出之匯款、非被告簽發支票付款明細影本。頁）

2、證人乙○○證言，可證明屬於「買賣」：

⑴依證人乙○○於原審證稱：「（法官：原告是否會向你們報社買版面？）答：會」、「（法官：是以何名義購買？）答：日昇廣告」。

3、契約與委任之性質不符：委任與承攬之分別，在於「一定工作之完成與否」，「委任」重在處理事務，有無結果不論。而「承攬」則以工作完成（廣告刊登）為要件，並不以承攬人自己處理為必要，可「次承攬」。本件廣告之刊登，重在廣告刊登，即需有廣告刊登結果之完成為必要，與委任之要件不符，故本件法律關係可能屬「（次）買賣」或「（次）承攬」，但無論如何均非委任自明。

4、綜合上訴人及證人於原審之主張及陳述，可見上訴人即日昇廣告實係報社之「廣告代理商」，於招攬廣告客戶後，以日昇廣告之名義向報社購買較便宜之廣告版面，並轉以較高價錢賣給欲刊登廣告之客戶，從中賺取費用差價以為營業，其性質應係「買賣（轉賣廣告版面）」，且廣告商性質本來即均屬此。

5、至上訴人於96年11月14日民事準備書狀修改其原來所陳述之法律關係，改稱本件乃屬「委任關係」，無非為迴避短期消滅時效期間之限制。此由其修改後之陳述，顯然與上訴人主張陳述、相關證物及證人乙○○證供之法律關係均不同，足見乃上訴人為迴避時效期間而故為與真實不同之陳述，其陳述自不足採信。而原審不察，逕以上訴人修改後之法律關係認定本件屬於「委任」，其認定顯有違誤，亦與相關證物不符，

（二）被上訴人於92年4月10日起至92年8月27日止，並未委託上訴人刊登廣告：

1、報紙影本（上訴人影印報紙所得），充其量僅能證明被上訴人曾向中國時報購買廣告版面刊登廣告。不能證明被上訴人係向上訴人購買廣告版面。

2、委刊單（92年4月、92年5月7日、92年7月7日）亦無法證明被上訴人向上訴人購買廣告版面。蓋：

⑴上訴人乃中國時報廣告代理商，是其所持有之該委刊單無法排除乃中國時報或日讚廣告乙○○所提供。

⑵且檢視該委刊單，其中92年7月7日之委刊單，其上卻登載購買92年6月份之廣告版面，已有矛盾。且由其上之傳真顯示頁顯示，上訴人所以取得該委刊單，顯然乃由英文名（CHARNG CHUEN CO.LTD）傳真而得，是上訴人縱持有該3紙委刊單，不排除均乃由英文名（CHARNG CHUEN CO.LTD）傳真或提供而得。惟無論如何，均無法證明乃被上訴人傳真由上訴人原始取得之文件。被上訴人亦否認之。

⑶且該3紙委刊單乃傳真頁，而被上訴人乃汽車銷售公司，傳真文件上均會設定有時間、號碼顯示，然檢視該等委刊單上並無被上訴人公司傳真顯示頁（未顯示被上訴人電話號碼、時間），是由該委刊單無法證明乃被上訴人向上訴人購買廣告版面之證明。

⑷依證人乙○○96年8月29日於原審言詞辯論時證稱內容：「（法官：收到原告廣告費用後，發票是開何公司？）答：是開日讚廣告公司」、「（法官：倘若被告不透過原告，直接到你們報社登廣告，是否也是開日讚公司的發票？）答：是」。

⑸是相關事證難以因此認定，系爭廣告乃被上訴人向上訴人購買廣告版面刊登者，被上訴人亦否認該3紙委刊單之證明力。

3、綜上所述，該影印之報紙，及無法證明來源之委刊單，顯然無法證明兩造間有購買廣告版面刊登廣告之證明。原審以該委刊單上有被上訴人公司之印章，認定被上訴人有委託上訴人刊登廣告，其認定顯然無據。

（三）上訴人對被上訴人無法證明有595,000元廣告費未清償，且此應由上訴人負舉證之責。

1、原審認為證人乙○○之證詞無法證明該廣告費款項乃上訴人所支付，故認定無法證明有595,000元廣告費未清償，應由上訴人負舉證之責。

2、除上述㈡之說明外，上訴人偽稱，不知被上訴人公司請款程序，所以之前款項都未領取。然依上訴人於96年11月14日言詞辯論筆錄內容：「（法官：92年4月至8月是否有寄發票、報紙、帳單給源佳公司？）答：有。但是他們沒有把支票寄給我。」顯然上訴人非常明確知悉被上訴人公司請款程序。然上訴人卻仍提出其自行列印之收費明細主張被上訴人未支付款項，其主張顯不足為證。

3、且上訴人於支付命令聲請時先主張，被上訴人積欠92年04月（154,000元）、92年05月（147,000元）、92年06月（98,000元）、93年05月（32,000元）、93年07月（64,000元），共495,000元。於被上訴人主張乃支付給中國時報後，又改稱係筆誤，主張被上訴人另積欠92年07月（98,000元）、92年08月（98,000元）款項。若如上訴人所言，其為債權人，豈有不知被上訴人積欠款項月份之理？身為債權人豈有不知悉被上訴人已支付款項之理提出是就此仍應由上訴人負舉證之責。

4、本件並有民法第127條第7、8款短期消滅時效之適用：

⑴原審認為本件屬被告委託原告代為處理刊登廣告事宜之委任契約，故無民法第127條第7、8款之短期消滅時效之適用。

⑵本件雙方成立之買賣或承攬契約，應有民法第127條第7、8 款之短期消滅時效之適用。

（四）綜上，上訴人所提證據不足以證明兩造間有廣告契約之存在，上訴人既主張雙方間有契約關係，自應由上訴人負舉證之責。否則即應以上訴人主張無理由，予以駁回。並聲明：⒈上訴駁回。⒉訴訟費用由上訴人負擔。⒊如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、爭點事項：

（一）不爭執事項：

1、中國時報自民國92年4月10日起至92年8月27日止，陸續刊登被上訴人的報紙廣告費用共計595,000元

（二）爭執事項：

1、本件廣告刊登費事件契約之法律性質為何？

2、本件廣告刊登費事件契約之主體為何？

3、上訴人是否已清償595,000元廣告費？

4、本件請求權時效是否已完成？

四、得心證之理由：

（一）本件廣告刊登費事件契約之法律性質為何？

1、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。稱委任者，謂當事人約定一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。民法第490條第1項、第528條分別定有明文。查承攬與委任兩者之區別乃在於當事人是否約定提供勞務，有完成一定工作之義務以及其報酬義務是否以完成一定工作為要件。且受任人就處理之事務有其「獨立性」，承攬人則需「聽從定作人之指示」。正因承攬重視一定工作之完成，而委任僅以事務之處理為必要，故於報酬之給付亦有所不同。亦即，委任著重於處理之事務之獨立性而提供服勞務，其標的在乎勞務之本身，承攬則在乎於聽從定作人之指示而完成一定之工作，其標的在乎服勞務之結果，而非勞務之本身，勞務僅為達到工作完成目的之手段而已。因此，委任僅須有服勞務之事實，無論有無結果，均能獲得報酬；而承攬若無結果時，則不得請求報酬。

2、查兩造間之交易流程為：「先由被上訴人先以電話傳真告知上訴人欲刊登於報紙之廣告日期、版面為何，由被上訴人總經理甲○或吳協理與上訴人聯繫，再由上訴人向中國時報洽詢，如有符合其需求者，即由上訴人回覆被上訴人，再由被上訴人將欲刊登、已設計好之廣告放在磁片裡，交予上訴人轉由報社刊登，由上訴人與報社接洽、處理廣告的排版、版面、字體大小等後續事宜，由上訴人向報社繳納廣告費用，再向被上訴人請款。故自上揭交易流程觀之，上訴人負有於被上訴人所指定之日期及廣告內容，向中國時報洽訂版面，必須中國時報有於所指定之日期刊登被上訴人所提供廣告內容之廣告後，上訴人始得執該指定日期之報紙廣告向被上訴人請求約定之款項。若上訴人未能依兩造約定於指定之日期將被上訴人之廣告予以刊登，則無從據以向被上訴人請求報酬。準此，上訴人係依被上訴人之指示，完成廣告刊登工作，而據以向被上訴人請求費用，是法律關係，應為承攬關係，原審認兩造間係委任契約，容有誤會。

（二）本件廣告刊登費事件契約之主體為何？

1、查自92年4月10日起至92年8月27日止，被上訴人有於中國時報陸續刊登汽車廣告，業據上訴人提出報紙多份在卷可憑，足見被上訴人於該段期間內陸續於報紙上刊登汽車廣告一情，應堪信為真實。

2、上訴人提出92年4月、92年5月7日、92年7月7日3份委刊單（見原審卷第39頁），其上有被告公司之大、小章，而被上訴人自認上開印章為真正（見原審卷第27頁），足證委刊單應為真正。雖委刊單上有中國時報之具名，然證人即中國時報雲嘉營業處主管乙○○證稱：「這是我們的委刊單沒有錯，但是我會把空白的委刊單給同行，所以我不能確定是否我拿給上訴人。傳空白的委刊單給上訴人時，我會在空白的委刊單是附記我的名字，上訴人有需要的時候才會向我們要委刊單，我可以確定這一些委刊單不是我們報社與源佳公司之間直接的委刊單」等語（見本院97年5月29日筆錄第4、5頁）。核證人乙○○所述，與上訴人主張委刊單非存於被上訴人與中國時報間等情相符，且證人中國時報雲嘉營業處主管，明瞭其公司之廣告刊登流程及刊登廣告之客戶何人，且與當事人間並無任故舊恩怨，亦與本件訟爭結果並無任何利益糾葛，即無任何偏袒之動機，當不致為偏袒任何一方而為虛偽陳述，而無端捲入兩造之紛爭，或招致受偽證罪追訴處罰之危險，是其證述應屬真實可採。據證人乙○○所述，並不能以委刊單係由中國時報具名，即認被上訴人與中國時報間有委刊廣告之法律關係。

3、證人即中國時報雲嘉營業處主管乙○○證稱：「.. 有客戶要登的時候，才給我們登。我們是照同行間的收費金額，至於上訴人與客戶之間如何收費，我不清楚。完全是有案件時才會給我們登。我們完全是針對上訴人，不介入上訴人與客戶之間的關係。金錢往來也是我們與上訴人之間，我們只針對上訴人而已。但是我可以確定是上訴人的確有向我們訂過源佳汽車的廣告，大約是93、94年間，但是實際的日期不清楚。收據的抬頭是開給上訴人本人，但是發票是由上訴人指名要開給誰。這種收據（指原審卷第68頁）下面是電腦打字的，所以這是上訴人指定要開給源佳汽車要開的收據發票，如果是我要向上訴人請款之用的收據，就是我自己手寫的，因為那個金額是同行價格。這些收據可以確定是上訴人直接與我們訂廣告，而不是源佳汽車。會計細目就是上訴人刊登廣告費用明細表，這份是我們雲嘉分處的資料沒有錯，上訴人92年4月份開始與我們接觸源佳汽車的廣告業務，92年度4、5、6、7、8月份清冊（指上訴人97年7月日書狀上證一）全部都是我們報社與上訴人之間的廣告明細表，不是源佳汽車與我們報社之間的廣告費用明細表」等語（見本院97年5月29日筆錄第2-5頁）。核證人乙○○所述，與上訴人主張刊登廣告之法律關係係存於上訴人與中國時報間，中國時報間與被上訴人並無任何法律關係等情相符。雖被上訴人提出93年7月28日、93年7月16日之紅色收據原本（經核即係原審卷68 頁之收據影本），核與證人乙○○證稱：「.. 收據分紅色及藍色，如果是藍色收據，是我們報社直接開給公司報稅用的。如果是紅色的收據是我們開給上訴人要收款用的」而主張上開收據係由中國時報開立予被上訴人云云。惟證人乙○○係證稱「紅色的收據是我開給上訴人要收款用的」。亦足證上開單據確係由中國時報開立予上訴人。是據上證人乙○○所述，足證本件廣告刊登之契約關係確係存在於上訴人與被上訴人間，另上訴人與中國時報間存另一法律關係，至於被上訴人中國時報間，則應無契約關係。

4、上訴人陳稱：92年9、10月，93年4、5、7月刊登廣告之費用被上訴人已支票清償，本件系爭之92年4、5、6、7、8月之廣告費則尚未清償等語。另被上訴人自承：「93年7月13日、93年7月16日、93年7月21日之廣告費，業經開立受領人為中國時報告之支票支付.. 」，「..92 底開始到94年間之刊登費用上訴人均有領到.. 」（見原審卷第92、54、89頁）。足證下述被上訴人開立之支票，並非支付系爭本件92年度4、5、6、7、8月之廣告費，此部分之款項是否清償，尚有爭議。而上訴人所提出之「領款簽收單」，支票號碼：BD0000000，受款人：中國時報，到期日93年1月26日，金額：11萬7600元，開票日：92年10月30日之支票，與元大商業銀行台中分行所提出之「證明單」（見上訴人97年4月3日民事補充理由狀上證三）所示，代收被上訴人所開立之支票內容相符；該「證明單」中戶名：蔡慶昌，帳號：0000-00- 0000000，亦與被上訴人於原審96年8月29日民事陳報二狀中所述之戶名、帳號相同（原審卷第65頁）。由此可證，被上訴人支付非本件刊登汽車廣告費用，是由被上訴人開立受款人註明「中國時報」之支票後，將支票寄給住在台中豐原的上訴人，此有被上訴人寄予上訴人之信封影本可證（見上訴人97年4月3日民事補充理由狀上證一）。另證人即為中國時報台中西屯辦事處之業務主管戊○○證稱：支票上面都有禁止背書，而且都有抬頭指明要給付給中國時報，上訴人自己無法提領，才由我們去提領。這種情形總共有5次都是如此的模式，被上訴人公司從來沒有給付我現金或是付款。我們與被上訴人公司之間沒有任何廣告業務上的往來。上訴人會給我們源佳汽車公司的票據，是因為這是客票，因為上訴人欠我們廣告費用，這是用客票來補償（見本院97年4月28日筆錄第2、3頁）。核證人所述，與上訴人主張被上訴人所開之支票均係有指名受款人為中國時報，且有禁止背書轉讓，上訴人無法自行提領等情相符，且證人戊○○為中國時報台中西屯辦事處之業務主管，明瞭其公司之帳務及廣告刊登流程，與當事人間並無任故舊恩怨，亦與本件訟爭結果並無任何利益糾葛，即無任何偏袒之動機，當不致為偏袒任何一方而為虛偽陳述，而無端捲入兩造之紛爭，或招致受偽證罪追訴處罰之危險，是其證述應屬真實可採。是據證人戊○○所述，並不能以被上訴人支付系爭本件以外刊登廣告之費用，所開立支票上之受款人為中國時報，即可認被上訴人刊登廣告之契約係存在於被上訴人與中國時報之間。

5、據上所述，⑴自92年4月10日起至92年8月27日止，被上訴人有於中國時報陸續刊登汽車廣告；⑵委刊單係屬真正，且不能以委刊單係由中國時報具名，即認被上訴人與中國時報間有委刊廣告之法律關係；⑶證人乙○○證述其刊登廣告之法律關係係存於上訴人與中國時報間，中國時報間與被上訴人並無任何法律關係；⑷無法以上訴人支付本件以外之廣告費用，所開立支票上之受款人為中國時報，即可認被上訴人刊登廣告之契約係存在於被上訴人與中國時報之間。是本件廣告刊登費之契約關係確係存在於上訴人與被上訴人間無誤，被上訴人與中國時報間，並無任何法律關係。

（三）關於被上訴人是否已清償595,000元廣告費部分：

1、被上訴人自92年4月10日起至92年8月27日止，陸續刊登報紙廣告，費用共計595,000元，此為兩造所不爭執。又此項595,000元之廣告費已否清償，兩造尚有爭議，此已陳述如前。

2、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責（民事訴訟法第277條）。被上訴人主張業已清償595,000元，然為上訴人所否認，自應由被上訴人負證明已清償之責，惟被上訴人並未提出任何有關清償之證明，是空言主張，並不可採。

（四）本件請求權時效是否已完成：按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅，民法第127條第7款定有明文。查兩造間之法律關係為承攬關係，業如前述。又上訴人請求被上訴人給付之承攬債權，係自92年4月10日起至92年8月27日止，而上訴人係於96年4月23日始對被上訴人聲請本院核發支付命令，此有本院96年度促字第10003號卷之收文章可證。是上訴人對被上訴人之承攬債權，其發生之日為92年4月至92年8月間，惟上訴人卻遲至96年4月23日始向本院聲請發支付命令而行使權利，實已罹於上開法規之2年消滅時效自明。

五、綜上所述，上訴人對於被上訴人尚未支付92年4月10日起至92年8月27日止廣告費用595,000元之債權，業經時效完成，而被上訴人為時效抗辯，從而上訴人請求被上訴人給付595,000元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由。原審駁回上訴人之請求，其理由雖有不同，然其結論並無不二致。是上訴人上訴請求廢棄原審判決，並請求被上訴人給付595,000元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。

六、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條。

民事第一庭審判長法　官　林世芬