臺灣花蓮地方法院102年度聲字第124號

臺灣花蓮地方法院刑事裁定　　　　　　　102年度聲字第124號

聲請人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

受刑人

張志雄

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第72號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人張志雄因犯竊盜等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5 款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查受刑人張志雄於裁判確定前所犯如附表所示之數罪均係於民國102年1月25日前犯之，而刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並於同年月25日生效施行，刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，針對得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪併合處罰時，就得易科罰金之罪仍得准予易科罰金，並賦予受刑人請求檢察官聲請定應執行刑之權利，自行選擇就得易科罰金之罪受自由刑矯正，或繳納罰金以代執行，經比較新、舊法之結果，修正後刑法較有利於被告，故依刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正後之刑法第50條。

三、數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題，最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決同此意旨。又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑，最高法院59年台抗字第367 號判例意旨可資參照。

四、經查，受刑人張志雄因犯有竊盜等罪，先後經本院、臺灣屏東地方法院判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，此有判決書4 份、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，而其中受刑人犯附表編號1 、2、4、6、7所示為得易科罰金之罪，與附表編號3、5所示為不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1 項但書之規定固不得併合處罰，然因受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，有臺灣花蓮地方法院檢察署102年2月20日訊問筆錄在卷供參，故依修正後刑法第50條第2 項之規定，聲請人就附表所示各罪聲請定其應執行之刑，本院審核認除附表編號2 、6、7之是否為得易科罰金之案件應更正為「是」，附表編號5、6、7之判決確定日期應更正為「102.01.21」外，其聲請為正當，應定其應執行之刑。

五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第51條第5款、第53條，102年1月25日修正施行之刑法第50條第2項，裁定如主文。