臺灣花蓮地方法院105年度原易字第10號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　 105年度原易字第10號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

陳建宇

選任辯護人

陳正忠律師（法律扶助基金會指派）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第877號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳建宇基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於民國104年10月12日上午9時許為警採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。

二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議意旨參照）。被告本案施用毒品犯行距前次強制戒治釋放時雖逾5年，惟其於該次釋放後未滿5年，已曾另再犯施用毒品罪，揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨所示，本案犯行自應逕予追訴處罰。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），被告陳建宇及其辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，堪認有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告矢口否認有何施用甲基安非他命之犯行，辯稱：友人林秀惠在伊住處施用毒品，伊吸到二手毒品云云；辯護人為其辯護稱：檢察官未查獲被告施用甲基安非他命之事證，尚不能因被告尿液被檢驗出有甲基安非他命濃度之呈現，即率指被告有施用甲基安非他命之犯行等語。惟查：

㈠被告於104年10月12日上午9時許經警採集尿液，送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心以酵素免疫分析法（EIA） 初步檢驗，結果呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）為確認檢驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，且採驗尿液之檢驗結果甲基安非他命濃度達4040 ng/mL，安非他命濃度為735ng/mL，檢出甲基安非他命之閾值遠高於行政院衛生署（現改制為衛生福利部，以下仍援引改制前名稱）依毒品危害防制條例授權訂定之濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條所定之閾值標準「甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上」等情，有勘察採證同意書、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年10月22日慈大藥字第000000000號函附之檢驗總表在卷可憑。另目前常用檢驗尿液是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS） 分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年6 月20日管檢字第0000000000號函可佐，是被告親自排放之尿液確含有安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，堪以認定。而甲基安非他命經施用進入人體後，經由人體代謝作用，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96 小時內自尿中排出，最長可能不會超過4日，有行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）81年2月8日藥檢壹字第001156號函、同年9 月8日藥檢壹字第0000000函可參。綜合上情，被告於104年10月12日上午9時許為警採尿時起回溯96小時內之某時有施用甲基安非他命之犯行甚明。

㈡吸入煙霧或安非他命之「二手煙」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦有法務部調查局（第六處）82年8月6日（82）技一字第4153號函足考。再徵諸本件被告尿液檢驗結果，甲基安非他命濃度高達4040ng/mL ，安非他命濃度為735ng/mL，遠高於行政院衛生署公告判定依據值，已如上述，揆諸上揭說明，被告顯非誤吸二手煙霧導致其尿液呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。是被告辯稱在住處吸到二手毒品云云，要係臨訟卸責之詞，不足採信。

㈢施用第二級毒品罪之成立，不以扣得毒品、施用毒品所用之器具為必要之證明方法，本案被告既經員警採尿送驗，尿液鑑定結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，被告亦不否認尿液為其親自排放注入尿瓶並簽封，顯見被告確有施用甲基安非他命之行為，縱未扣得毒品及施用毒品所用之器具，尚難據此而為有利於被告之認定。辯護人所辯本案檢察官起訴之犯行，僅有上開慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表之單一證據，無其他補強證據，不得認定被告施用毒品之犯行云云，難認可採。

㈣綜上所述，被告確有施用第二級毒品之犯行，被告否認犯罪及其所為辯解，核係畏罪飾卸之詞，不足採信。被告聲請傳喚證人林秀惠、執行拘提之警員，待證事實為被告未為本案犯行，經核因本案犯罪事實已臻明確，自無調查之必要，併此敘明。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因詐欺案件，經本院判處徒刑確定，於104年1月24日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵，其於5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告無視施用甲基安非他命，易戕害自己之身心，並活絡毒品違法交易市場，對社會造成重大危害，前經觀察勒戒、強制戒治，並經判處刑罰，仍不知悔改，復繼續沾染毒品惡習，顯見其對毒品之依賴甚深，自制力薄弱，兼衡其犯罪後飾詞圖卸，未見悔意，教育程度為高中肄業等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告用以施用甲基安非他命之吸食器，因未扣案，亦無證據證明現仍存在，且非屬違禁物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。