臺灣花蓮地方法院105年度原訴字第67號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　 105年度原訴字第67號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

游志艇

被告

梁俊元

被告

葉義明

被告

林俊安

被告

黃秀金

共同選任辯護人

李韋辰律師(法律扶助基金會指派)

上列被告因礦業法等案件，經檢察官提起公訴(105年度偵字第2276號)，本院判決如下：

主文

理由

壹、公訴意旨略以：被告游志艇、梁俊元、葉義明、林俊安及黃秀金等5 人均明知未依礦業法取得礦業權者不得私自採礦，竟共同基於意圖為自己不法所有及基於竊盜、未依法取得礦業權私自採礦之犯意聯絡，於民國105 年6月15日下午1時許，共同前往行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處 (下稱花蓮林管處)管領之花蓮縣秀林鄉木瓜山事業區第48林班地(下稱木瓜山第48林班地)內之衛星定位座標位置X座標286713、Y座標0000000地點，輪流持客觀上足以危害他人生命、身體安全之可作為兇器使用之大槌及鑽鑿各1 支，共同挖取國有之玫瑰石礦石 (學名：薔薇輝石)14顆(總重219.5公斤)後，再以背架揹負上開玫瑰石下山而竊取得逞，嗣於同年月17日上午11時40分許，其5 人下山途經花蓮縣秀林鄉銅門林道奇萊段 12公里800公尺處時，為警攔查，並扣得上開玫瑰石14顆及其5人使用之背架5個，因認其5人共同涉犯刑法第321條第1項第3款、第4 款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜及礦業法69條第1項之未依法取得礦業權私自採礦罪嫌等語。

貳、程序事項：刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度臺上字第2980 號判決參照)。是本案既為無罪判決，依上揭說明，爰不就傳聞證據是否例外具有證據能力等程序事項，再於理由中逐一論述，先予敘明。

參、實體事項：

一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎(最高法院29 年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986 號判例意旨參照)。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92 年臺上字第128號判例意旨參照)。

二、本案檢察官認被告5 人共同涉犯上開結夥三人以上攜帶兇器竊盜及未依法取得礦業權私自採礦罪嫌，無非係以： 1、被告5人於警詢及偵訊中之供述；2、證人即花蓮林管處南華工作站技術士柯朝龍於警詢時之證述； 3、扣押筆錄、扣押物品目錄表； 4、保七總隊第九大隊花蓮分隊現場會勘紀錄；5、被告5人竊取礦石數量、重量一覽表、攔查位置及竊取玫瑰石位置座標示意圖、查獲現場照片、員警偵查報告書； 6、花蓮林管處105年6月23日花政字第1058103614號函暨被害報告書、礦石價格查定書等，為其主要論據。

三、訊據被告5 人固坦承有持大槌及鑽鑿在木瓜山第48林班地共同挖取國有玫瑰石並將之揹負下山而為警查獲之情事，惟均堅決否認結夥三人以上攜帶兇器竊盜及未依法取得礦業權私自採礦犯行，並均辯稱：伊等均為太魯閣族原住民，上山採取上開玫瑰石係為放在家中作為裝飾欣賞用等語。辯護人為被告5人辯護稱：被告5人採取上開玫瑰石之地點為河川地，而水利法業於92年2月6日修法將在河川地採取砂石行為除罪化，改以行政罰，則被告5 人上開行為自不應處罰，且太魯閣族原住民在傳統領域採取玫瑰石係其傳統文化，被告5 人所為自合於原住民族基本法第19條規定，而屬刑法第21條第1項之依法令行為而阻卻違法，況原住民族基本法業於94年2月5日修正通過，該法第34條第1項規定要求主管機關就礦業法進行修正，制定出符合原住民族應適用之法律，然礦業法於92年12月31日修正公布全文80條迄今，除於105 年11月30日為配合刑法沒收而修正刪除第69條第2 項之規定外，均未按上開原住民族基本法限期修法，已屬立法怠惰，亦有法規漏洞，而行政主管機關亦未落實原住民族基本法之精神，就原住民族採礦行為制定應適用之法規，則被告5 人所為自合於超法規阻卻違法事由等語。

四、經查：

(一)被告5 人於上揭時間，在木瓜山第48林班地內，未經主管機關許可，輪流持大鎚及鑽鑿各1 支，共同挖取國有土地上之上開玫瑰石14顆，再以背架揹負下山，嗣為警查獲等事實，業據被告5 人於警詢、偵訊、本院行準備程序及審理時直承不諱，就被告5 人所採取之礦石確係玫瑰石乙節，已據證人柯朝龍於警詢及本院審理時證述在卷 (見警卷第44頁，本院卷二第33 頁正面)，並有顯示查獲本案經過之保七總隊第九大隊花蓮分隊現場會勘紀錄、員警偵查報告書各1份及查獲現場照片14張在卷可佐(見警卷第46頁、第77至87頁)，復有被告5人所採取上開玫瑰石之扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告5 人竊取礦石數量、重量一覽表、花蓮林管處105年6月23日花政字第1058103614號函暨被害報告書、礦石價格查定書各1份附卷可憑(見警卷第47至76頁、第78、86、87頁，偵卷第42至46 頁)，此部分事實，首堪認定。

(二)卷附105年6月17日盜採玫瑰石14塊位置示意圖所示竊取玫瑰石位置(衛星定位座標位置X座標286713、Y座標0000000，見警卷第88頁，偵卷第47頁)，係柯朝龍依被告5人於警詢中之供述而以衛星定位儀器定位得出乙情，業據柯朝龍於警詢及本院審理時證述綦詳(見警卷第44 頁，本院卷二第33 頁背面)，參以提議邀約上山採取上開玫瑰石之被告游志艇於本院行準備程序時，經本院提示上開示意圖後坦言：依該示意圖及其5人之走路時間，其5人採取上開玫瑰石之地點應在木瓜山第48林班地，該處為河谷地形，上開玫瑰石係自山上崩塌而落下等語(見本院卷一第195頁正面)，其餘被告4人則均直謂：當日係由被告游志艇帶路，應以被告游志艇所述為準等語(見同上卷第195、196頁)，酌以時任花蓮林管處南華工作站技正李名轉於本院審理時證稱：上開示意圖之攔查位置與竊取玫瑰石位置係有路徑可走，該段路徑為獵人、揹負石頭者會走之路，一般人不會行走該路徑，而該2位置中有1條河流，故被告5 人採取上開玫瑰石地點應係在該河流河谷等語 (見本院卷二第34頁背面)，並有李名轉當庭所繪示意圖1紙存卷可查 (見本院卷二第44頁)，另衡以被告5人始終無法明確指出所採取上開玫瑰石係在木瓜山第48林班地內之何處地點，辯護人亦僅辯稱被告5 人所採取開上開玫瑰石之地點在河川，同未指明確切位置(見本院卷二第39頁)，是本院依上開事證，堪認被告5人採取上開玫瑰石之地點係在105 年6月17日盜採玫瑰石14位置示意圖上之竊取玫瑰石位置 (衛星定位座標位置X座標286713、Y座標0000000)，則被告5 人及辯護人均空言辯稱：本案採取上開玫瑰石之地點非在上開示意圖上之竊取玫瑰石位置等語，均無可採。

(三)木瓜山第48 林班地係坐落在花蓮縣○○鄉○○段0○00地號、同鄉奇萊段29至36地號土地，該等土地登記為我國所有、行政院農業委員會林務局管理乙情，有花蓮林管處105年12月28日花政字第1058108044 號函附土地建物查詢資料1 份在卷可稽(見本院卷一第143至191頁)；被告游志艇於警詢中坦言：其知悉該處為林班地等語(見警卷第5 頁)，衡以被告5 人均住居在花蓮縣秀林鄉銅門村，鄰近木瓜山第48 林班地，自當知悉該等土地為國有乙節；又被告5人於警詢及本院行準備程序時均直承：其5 人採取上開玫瑰石之目的係為琢磨後擺放家中欣賞等語(見警卷第5、20、40頁，本院卷一第60至62頁)，亦均坦謂：其5人均未向主管機關申請本案採礦許可等語 (警卷第33頁，本院卷一第60頁正面)，另稽之本案係由被告游志艇邀約其餘被告4人一同上山採取上開玫瑰石、共同使用被告游志艇所購得之大槌及鑽鑿各1 支等節(見同上警卷所附被告5人警詢筆錄)，足見被告5人主觀上確有共同意圖為自己不法所有，亦有竊盜、未依法取得礦業權私自採礦之犯意聯絡，灼然至明。

(四)被告5 人未經主管機關許可，於上揭時地採取上開玫瑰石行為，同時侵害國家對礦業權之授與、管理及礦石之正當開採法益、國家機關對國有財產之監督權法益，該當於刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪及礦業法69條第1 項之未依法取得礦業權私自採礦罪之構成要件。然按「依法令之行為，不罰。」刑法第21條第1 項定有明文；係指該項行為在外觀上雖然具備犯罪之形態，然其係依據法律或命令所應為之行為，在刑法之評價上，不認其具有違法性與可罰性，故特以明文規定阻卻其違法而不予處罰而言(最高法院102年度臺上字第3895號、95年度臺上字第6338 號判決參照)；而所謂依法令之行為，係指屬於現行法令所規定之應為或容許之行為而言 (最高法院99年度臺上字第6709號判決參照)。經查：

１、86年7月18日憲法增修條文增訂第10條第11 項規定：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化」、同條第12項規定：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展」，確認保障原住民族之傳統文化以促進文化多元之價值，並賦予憲法位階之優越地位。嗣94年2月5日公布施行之「原住民族基本法」，乃為落實保障原住民族基本權，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係(第1 條)，並就原住民族、原住民族地區等用詞定義(第2 條)，其中第19條復明定：「原住民得在原住民族地區『依法』從事下列非營利行為：…三、採取礦物、土石。…前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」而第20條第1 項除明白揭櫫：「政府承認原住民族土地及自然資源權利。」外，於第3 項復規定：「原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之。」再於第34條規定：「主管機關應於本法施行後三年內，依本法之原則修正、制定或廢止相關法令。」。另為有效利用國家礦產，促進經濟永續發展，增進社會福祉，特定制定礦業法(第1 條)，除規定在我國領域內之礦石均為國有，非依本法取得礦業權，不得採礦外 (礦業法第2條)，並就礦業權之性質、效用、設定、展限、變更、移轉、消滅等逐一規定。由上開規定以觀，立法者就所宣示之原住民族傳統文化之保存價值、生活慣俗需要，與國家對礦業權之授與、管理及礦石之正當開採、國家機關對國有財產之監督權，兩相權衡後，作出前揭界線畫分之立法，揭明原住民族基本法第19條第1 項所謂之「依法」之定義。惟查：上開原住民族基本法所揭櫫國家承認原住民族之土地及自然資源之集體權利，民族成員依各該民族傳統文化、生活慣俗需要所享有之土地與自然資源之個人權利，自應在保障之列，立法及行政機關對原住民族成員此等土地及自然資源權利行使所為之細部規範，基於憲法上之比例原則，均不能過度影響上開原住民族基本法所保障原住民族成員之權利，更不能予以剝奪，法理當然；又礦業法自92年12月31日經修正公布全文80條條文後，僅為配合104 年12月30日修正、105年7月1日施行之刑法沒收規定，於被告5人行為後之105年11月30日修正公布刪除第69條第2項之沒收規定，以回歸刑法沒收相關規定，其餘條文均未修正，且礦業法之主管機關經濟部亦係於被告5人行為後之106年1月20日，方以經務字第10604600040號令，依礦業法及原住民族基本法第19條、第34條第2 項之規定，制定「原住民在原住民族地區申請採取礦物許可審查作業要點」(見本院卷一第199至201頁)，洵難認礦業法就原住民族在傳統領域內之採取礦石行為無依原住民族基本法第34條規定限期修法之必要；況以礦業法就第6 條、第72條之1之修正草案總說明(106年2月16日經行政院院會第3536 次會議通過送請立法院審議)，已明確敘明原住民採取礦物之行為，因屬少量採取，其規模及影響輕微，而擬立法規定原住民在原住民族地區，依原住民族基本法第19條規定，從事非營利之採取礦物，供傳統文化、祭儀或自用者，免取得礦業權(礦業法修正草案第6條第3項)，並為管理之必要，擬立法要求原住民採取礦物應經主管機關許可(礦業法修正草案第6條第4項)，復擬立法明定原住民未經許可在原住民族地區從事非營利之採取礦物，供傳統文化、祭儀或自用者，處以罰鍰，礦業法有關刑責之規定不適用之等文 (礦業法修正草案第71條之1)，有經濟部106年2月21日經授務字第10620103780號函附上開修正草案內容及總說明1 份存卷可稽(見本院卷一第232至234 頁)，可見礦業法主管機關在考量上開原住民族基本法之目的及精神、原住民採礦行為之可罰違法性輕微、礦石為國有及國家機關對國有財產監督等衝突下，權衡後而肯認原住民在原住民地區從事非營利且供傳統文化、祭儀或自用之採取礦物權利，廢止刑事責任規定，然基於管理之必要性，改以行政罰則，並擬立法明定，足見礦業法就此部分確有立法上之重大缺漏，則原住民族基本法第19條所規定之「依法」，已因礦業法上開立法上之重大缺漏，致無法可依，形成立法漏洞。是由上開說明，在被告5 人行為時，立法機關及行政主管機關均未依原住民族基本法第34條規定之要求，依原住民族基本法之目的及精神，適時制定及修正合於原住民族成員在其傳統領域內採取礦石行為之法令，此項立法、行政機關怠於制定、修正法令之情，自不應由原住民族成員承擔，而仍「依法」適用未遵期且未合於上開原住民族基本法之目的及精神之礦業法，致前述原住民族各成員對土地及自然資源權利遭不當剝奪。綜前所述，在立法及行政主管機關未依原住民族基本法之目的及精神制定、修正礦業法及相關法令前，有關原住民族成員在原住民族地區或傳統領域之採取礦石行為，是否合於法令所容許之行為，而具有阻卻違法事由，在前述立法漏洞下，自仍應回歸原住民族基本法第19條之規定予以審認。

２、次按原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：…三、採取礦物、土石；前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限，原住民族基本法第19條第1、2項分別定有明文。申言之，原住民在原住民族地區從事非營利且合於傳統文化、祭儀或自用之採礦行為，不認其具有違法性與可罰性，而為現行法令所規定之容許行為。查：(１)被告5人均為太魯閣族原住民，有其5人之個人戶籍資料(完整姓名)查詢結果各1 紙附卷可稽(見本院卷第4至8頁)，而其5 人自出生迄今，除偶有外出工作外，均住居在花蓮縣秀林鄉銅門村內，亦據其5 人供承在卷(見本院卷二第42頁正面)，核與證人即花蓮縣秀林鄉銅門村部落會議主席、太魯閣族耆老鍾德光於本院審理時之證述相符 (見本院卷一第140至142頁，本院卷二第27、29頁)，而太魯閣族為原住民族基本法第2條第1項第1款所規定之原住民族，是被告5 人自係原住民，當無疑義。又行政院原住民族委員會 (下稱原委會)固於106年2月8日以原民土字第1060007319號函載稱：上開105年6月17日盜採玫瑰石14塊位置示意圖上「竊取玫瑰石位置」及「攔查位置」尚非位於該會歷年原住民族傳統領域上之調查成果範圍內，另依據原住民族基本法第21條第4 項授權訂定之『原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法』將於近期發布施行，考量原住民族傳統領域具有民族文化之特殊性，其劃定原住民族傳統領域土地之程序較為複雜且具有變動性，另囿於行政資源之有限性，將來原住民族傳統領域之劃設作業尚難一步到位，未來將依據該辦法逐步劃設原住民族傳統領域，並分階段執行劃設公告作業，爰於完成通案性傳統領域劃設作業前，就尚未劃設公告之傳統領域，仍依行政慣例採個案審認方式，就實際具體個案審認是否位於原住民族傳統領域範圍內進行判斷，俾供實務運作事實認定之參據等語 (見本院卷一第208頁)，顯見原委會因原住民族傳統領域具有民族文化之特殊性、劃定原住民族傳統領域土地之程序較為複雜且具有變動性、行政資源之有限性，迄今仍未就全國原住民族傳統領域調查明確而劃設公告，自難以該函文所載上開示意圖上竊取玫瑰石位置尚非位於原委會歷年原住民族傳統領域土地調查成果範圍內，遽為不利於被告 5人之認定，而應在實際具體個案審認本案太魯閣族傳統領域；而鍾德光於本院審理時證稱：上開示意圖所示位置係太魯閣族祖先居住地及生長地，在該地區從事居住、墾作、狩獵及採石建屋等活動，嗣於日據時代，為管理太魯閣族原住民之方便，將之遷移山下，故該地現已無人住居，上開示意圖之攔查位置至竊取玫瑰石位置間之路徑為太魯閣族祖先之獵路，林務局亦係循該獵路行走，方知山的位置在何處，該地為太魯族之傳統領域等語 (見本院卷二第27頁背面、第29 頁背面)，佐以李名轉於本院審理時證謂：上開示意圖之攔查位置至竊取玫瑰石位置間之路徑為獵人、揹石頭者方會走之路，一般人不會走該路等語(見本院卷二第34頁背面)，核與被告游志艇於偵訊供稱：其幼孩時，其父親會帶其上山揹負石頭，故其方會邀集被告梁俊元等4 人一同上山揹負石頭下山等語(見偵卷第23頁)，於本院行準備程序時供稱：其約13歲時，其父親就帶其上山揹石頭及打獵，嗣其父過世後，其亦循其父生前所帶之路上山回憶等語(見本院卷一第60頁正面)相符，又參以前述木瓜山第48 林班地係坐落在花蓮縣○○鄉○○段0○00地號、奇萊段29至36地號土地，以及本案被告5 人住居之花蓮縣秀林鄉銅門村，自山下欲前往上開攔查位置及竊取玫瑰石位置均須借道經過銅門村，而銅門村村民多屬太魯族原住民乙節，另酌以行政院前於91年4月16日以院臺疆字第0910017300 號函核准花蓮縣秀林鄉為「原住民地區」(見本院卷)；是依上開事證，堪認木瓜山第48林班地確屬原住民族基本法第2條第1項第3款所稱之「原住民族地區」。另被告5人上開採取玫瑰石行為，核屬原住民族基本法第19條第1項第3款所規定之採取礦物、土石，自不待言。(２)再所謂傳統文化，係指存在於原住民族社會已久，並藉由世代相傳而延續至今之價值、規範、宗教、藝術、倫理、制度、語言、符號及其他一切生活內容之總稱。鍾德光於本院審理時先證稱：太魯閣族祖先以前住居在山上時，會就地取材採石堆疊在房屋周圍充作擋土牆，以防土石流侵犯屋內，嗣遷移至山下後，仍會上山至溪谷採石搬至平地圍護房屋，然僅限於非富有者而言，有錢富有者則會築擋土牆等語 (見本院卷二第27、28 頁)，嗣證謂：太魯閣族祖先以前住居在山上時，並不會採石擺設家中當作裝飾品欣賞，因當時族人不瞭解什麼是礦石，對於礦石種類又不懂，在傳統上，玫瑰石亦是當作一般石頭，現在方有族人會將好的石頭擺設於家中當藝術品欣賞，然少之又少等語(見本院卷二第28頁正面、第30頁正面)，顯見在太魯閣族之傳統文化上，採取礦石行為僅係作為擋土牆之用，尚非擺設於屋內作為藝術品欣賞，縱有鍾德光所述自山上採取礦石下山，含有努力、認真及自食其力等符合太魯閣族精神等情 (見本院卷二第28頁、第30 頁)，然此等精神究非具有族群識別性，洵難認被告5 人採取上開玫瑰石行為係合於太魯閣族之傳統文化，則被告5 人及辯護人上開所辯，已難盡信，要非可採。(３)原住民族成員依各該民族傳統文化、生活慣俗需要所享有之土地與自然資源之個人權利，應予保障，國家之立法或行政機關以法令限制原住民族成員此項權利時，基於憲法上之比例原則，均不能過度影響原住民族基本法上開所保障原住民族各成員之權利，更不能予以剝奪，詳如前述，司法機關亦應本此原則，不能就此項權利為過度限縮之解釋，俾免侵害原住民族此項權利之核心；又原住民族自古即與自然共存共榮，採之取之於山林，用之於山林，此由鍾德光於本院審理時證稱：太魯閣族人在山裡狩獵、採集等所獲取之物品，為該狩獵、採集之人所有等語 (見本院卷二第30 頁背面)，又稱：太魯閣族祖先以前在山裡，居住、墾作、狩獵及採石建屋等什麼活動都可以做，無法律之拘束，現因有法律之限制，故時常觸法等語 (見本院卷二第28 頁背面)，徵顯太魯閣族成員就上開所享有之土地與自然資源權利之內涵，非僅止於基於傳統文化、祭儀，自用亦當然為主要核心，是原住民族基本法第19條第2 項所規定原住民在原住民族地區依法從事採取礦物、土石之非營利行為，須以「傳統文化」、「祭儀」或「自用」為限，依法條文義解釋及前述說明，「自用」當獨立於「傳統文化」、「祭儀」，不必依附而解釋。查被告5 人均堅稱：本案所採取之上開玫瑰石並非販賣營利之用，而係欲擺放在家中作為裝飾欣賞用等語，經本院函命花蓮縣警察局吉安分局指派員警查訪被告之鄰居徐玉春、林玉瑛，渠2 人均稱：未見聞過被告游志艇、梁俊元有何販賣礦石行為等語，徐玉春更詳言：其確有在被告游志艇住處客廳內見過他所擺放欣賞用之風景石等語，有該分局106年1月23日吉警偵字第1060001302號函附訪查紀錄等1 份在卷可稽(見本院卷一第210至214頁)，鍾德光亦證稱：其不知被告5 人是否有販賣礦石，但有見過被告等人將石頭擺放在家或贈送他人等語 (見本院卷二第30頁正面)，而檢察官亦未舉證證明被告5人所為上開採取玫瑰石確係為營利之用，堪認被告5 人所為上開採取玫瑰石行為係非營利行為，且為自用，核符原住民族基本法第19條之規定，則被告5 人基於非營利行為之自用而採取上開玫瑰石，難認具有違法性；另參以經濟部礦務局就木瓜山第48林班地尚無調查探勘玫瑰石之蘊藏量，有該局106年2月14日礦局輔二字第10600014670號函1紙在卷可考(見本院卷一第218頁)，被告5人所採取之上開玫瑰石共14顆(總重219.5公斤)，相較於廣大之木瓜山第48 林班地，自難謂數量龐大，且其5人係徒步上山約7小時後至上揭盜採玫瑰石位置，再係以大槌及鑽鑿各1 支採取上開玫瑰石，嗣再以背架揹負下山，非如利用車輛搬運、機械開採，對國有礦石之侵害、自然環境之影響，均甚輕微，亦難認具有可罰性。

３、綜上所述，被告5 人固未經主管機關許可，於上揭時地採取上開玫瑰石行為，同時侵害國家對礦業權之授與、管理及礦石之正當開採法益、國家機關對國有財產之監督權法益，該當於刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪及礦業法69條第1 項之未依法取得礦業權私自採礦罪之構成要件，然所為合於原住民族基本法第19條規定，不具有違法性及可罰性，而屬刑法第21條第1 項所規定之依法令行為，自屬不罰，依首揭規定及說明，自應為被告5 人無罪判決之諭知。另主管機關業已提出前述礦業法修正草案，仍有賴立法機關權衡上述之權益衝突後，針對各情而妥適修法，供各機關及原住民族成員遵循，以免類此爭議再生。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官簡淑如到庭執行職務。