臺灣花蓮地方法院106年度原訴字第94號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　 106年度原訴字第94號

公訴人

臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被告

林怡諠

選任辯護人

魏辰州律師（法扶律師）

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵緝字第353號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林怡諠明知甲基安非他命經中央衛生主管機關行政院衛生福利部（即改制前行政院衛生署）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之不確定故意，於民國106年6月21日至22日間某時許，將甲基安非他命放置在花蓮縣○○市○○0路00號3樓302 號房之梳妝台，任由張竣程拿取而無償轉讓甲基安非他命予渠施用（張竣程所涉施用毒品部分，業經本院以106 年度毒聲字第146 號裁定送觀察勒戒確定）。嗣林怡諠因另案通緝，為警於106年6月24日緝獲，並在其身上察覺張竣程之證件，後經張竣程同意至上址搜索，在梳妝台上扣得林怡諠所有之甲基安非他命1包、吸食器1個（林怡諠涉犯施用第二級毒品部分，經本院以106年度花原簡字第213號判決確定）。

二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方檢察署( 下稱花蓮地檢署) 檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判中因所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3 第3款定有明文。此乃刑事訴訟法所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院97年度台上字第2799號、99年度台上字第1141號判決意旨參照）。辯護人雖主張證人張竣程之警詢陳述無證據能力等語，惟證人張竣程於警詢時之陳述，係首次接受本件犯罪相關案情之詢問，距離案發較近，且被告並未在場，並無足夠時間思考渠自身與被告間之利害關係，顯無外力介入、干擾其陳述之情形，且就渠與被告間之關係、被告無償提供毒品、自身施用毒品之情節，陳述內容清楚、明確，復於警詢筆錄後面簽名按捺指印確認，是從渠警詢筆錄製作之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認渠警詢筆錄確係出於渠自由意識所為之陳述。又審酌渠警詢筆錄之作成並無出於不正方法之情事，復無其他證據顯示渠警詢筆錄內容有受污染而不宜作為證據之瑕疵，足認渠警詢筆錄具有特別可信性，復為證明本案被告之犯行存否所必要，又渠於本院審理時合法傳拘均未到，有送達證書6張、報到單3紙、花蓮縣警察局花蓮分局107年3月27日花市警刑字第1070005780號函附之拘票及報告書各2份在卷可稽（本院卷第60-1頁至第60-2頁、第75頁、第92頁至第100頁、第103頁、第113頁至第115 頁），是證人張竣程確有所在不明而傳喚不到之情形，揆諸前開規定及判決意旨，渠於警詢中之陳述自有證據能力。

二、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。

貳、實體部分

一、被告林怡諠固坦承於上開時間，將甲基安非他命放置在上址梳妝台上，後張竣程取去施用之事實，惟矢口否認有何上開轉讓禁藥之犯行，辯稱：我出門不可能帶在身上，我有叫張竣程不要碰，我不認為這樣是轉讓禁藥等語；辯護人則為被告辯稱：本案除張竣程所述外，無證據證明張竣程係經被告同意後始取得扣案物加以施用，被告縱事後知悉張竣程自行取用毒品施用而未表達反對之意思，亦無法直接推定被告具有轉讓之故意，請為被告無罪之諭知等語。

二、經查：

(一)被告於106年6月22日某時許，將甲基安非他命放置在花蓮縣○○市○○0路00號3 樓302號房之梳妝台，後因另案通緝為警於同年月24日查獲，並在其身上察覺張竣程之證件，後經張竣程同意至上址搜索，在梳妝台上扣得被告所有之甲基安非他命1包、吸食器1個之事實，業據被告於警詢及本院準備程序中供承在卷（警卷第3頁至第7頁、本院卷第46頁），核與證人張竣程於警詢之證述情節相符（警卷第10頁至第13頁），並有自願受搜索同意書、花蓮縣警察局吉安分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、本院106年度花原簡字第213號判決各1份、現場照片3張在卷可稽（警卷第14頁至第19頁、第21頁至第26頁、本院卷第73頁至第74頁），此部分事實，首堪認定。

(二)證人張竣程於警詢時證稱：被告於106年6月21日到我住處借住後，把甲基安非他命跟吸食器就放在梳妝台上，我於同年月23、24日均有施用甲基安非他命，是被告無償提供我施用，我最後一次施用是同年月24日2 時左右，我和被告一起在我住處施用，施用的方式將甲基安非他命放置於玻璃球中，以打火機燃燒，使其產生煙霧後以吸管吸食等語（警卷第10頁至第12頁），核與被告於警詢及偵查中自陳：我剛回花蓮幾天，張竣程找這個房間（按即上址）給我住，甲基安非他命跟吸食器是我於106年6月22日清晨放的，我知道張竣程拿去施用等語相符（警卷第5頁、花蓮地檢署106年度偵緝字第353號卷《下稱偵緝卷》第30頁），復張竣程於106年6 月24日18時所採集之尿液經檢驗後確呈安非他命類陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年6月29日慈大藥字第106070609號函附檢驗總表（檢體編號Z0000000000號）、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表（第一聯）、（第二聯）各1 份附卷可稽（警卷第25頁至第26頁），足見證人張竣程於前揭時、地，確實有施用被告放置在梳妝台上之甲基安非他命。且被告於106年6月24日凌晨某時許，在上址，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內加熱燒烤而吸食煙霧之方式，施用甲基非命1次之犯行，業經本院106年度花原簡字第213號判處有期徒刑3月確定，有該案判決1 份存卷可查（本院卷第73頁至第74頁），足認證人張竣程證稱與被告共同施用甲基安非他命等語非虛，益徵渠指述被告無償提供甲基安他命供渠施用等情屬實。

(三)被告雖以前詞置辯，惟查，被告係將上開扣案之甲基安非他命1包及吸食器1組置於上址梳妝台上乙節，業據被告於警詢供承明確（警卷第5頁），並有現場照片3張在卷可憑（警卷第21頁至第22頁），復被告知悉張竣程有施用毒品之慣行（本院卷第43頁），苟被告自認其購入甲基安非他命之目的僅係供己施用，並無朋分他人之意，理當將甲基安非他命小心收藏，或告知他人不可拿取才是，豈會將甲基安非他命置於其他人唾手可得之桌面上，此舉顯然已違背常理。再者，被告於106年6月24日清晨某時許，尚與張竣程共同以將甲基安非他命放置於玻璃球中，以打火機燃燒，使其產生煙霧後以吸管吸食，業如前述，倘被告確無免費提供甲基安非他命予他人施用之意，自得拒絕張竣程取用。況被告於偵查時供稱：「我只是將安非他命放在桌上，張竣程自己拿去施用的。（問：你是否知悉張竣程拿來施用）知道，（問：張竣程拿你的安非他命施用並沒有違反你意願？）是。我有跟張竣程說不要說是我害你的」等語（偵緝卷第30頁），則其於本院辯稱：我知道張竣程有碰毒品，但我出門不可能把東西帶在身上，我出門時跟他說不要碰我的東西，他有沒有用我也不知道等語（本院卷第46頁），是否屬實，已非無疑。再參酌上址為證人張竣程提供被告居住，則被告確有免費提供甲基安非他命予張竣程吸食之動機，益徵被告確有容任張竣程無償施用其所有之甲基安非他命。另所謂同意，不以明示為必要，若依照當時之場合、在場人之關係及習慣及行為人之客觀行為等綜合判斷，已足認其有同意之意思，縱使其並未以言語說出同意之話語，亦無損於同意行為之認定，故自被告知悉張竣程取用放置上址梳妝台上之甲基安非他命施用，又與渠一同施用甲基安非他命，被告均未為反對之意思表示乙情觀之，被告確有容任張竣程無償施用其所有之甲基安非他命一節甚明，是被告及辯護人辯稱被告並未同意張竣程施用云云，當屬卸責之詞，無足採信。

(四)起訴書雖載被告係於106年6月23日某時、同年月24日某時將甲基安非他命置於上址梳妝台，接續供張竣程無償施用等語，然被告係於106年6月21日至22日間放置甲基安非他命一節，業據被告與證人張竣程陳述明確，而起訴書所載時間為證人張竣程所稱之渠施用甲基安非他命時間，此部分自應予更正，附此敘明。

(五)綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。

三、論罪科刑之理由

(一)按甲基安非他命係第二級毒品，不得持有、轉讓，同時為藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，亦不得轉讓。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而93年4 月21日修正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。又行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑至2分之1。查依被告及證人張竣程所述，本件被告所轉讓之第二級毒品即禁藥甲基安非他命之數量並無證據足證已達淨重10公克以上，且張竣程並非未成年人，業據渠於警詢中自承在卷可參（警卷第10頁），復無懷孕之可能，是被告上開所為，均不符毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑之規定，揆諸前揭說明，應優先適用藥事法之規定加以論處。是核被告此部分所為，係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。至其於轉讓前持有禁藥甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品構成要件互相合致，然因上開所述法條競合關係後適用之結果，無從單就其持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例。而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，故依法律適用整體性原則，本院自無庸再論述其持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為吸收之問題。

(二)被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以105 年度原花簡字第5 號判處有期徒刑2 月，於105 年6 月16日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查（本院卷第4 頁至第8 頁），其受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於毒品對於身體健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予張竣程，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，所為非是，且被告犯後否認犯行，犯後態度難認良好，惟念被告所轉讓數量不多、對象僅有一人，犯罪所生危害尚非重大，兼衡被告自陳已婚，育有2 名子女，配偶現服刑中，目前無業，由母親扶養之家庭生活狀況、國中畢業之教育程度（本院卷第118 頁背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83 條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林英正提起公訴，檢察官陳佩芬到庭執行職務。