臺灣花蓮地方法院106年度原訴字第66號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　 106年度原訴字第66號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

陳玉梅

選任辯護人

林政雄律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第2435號）及移送併辦（106 年度偵字第1615、2968號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，未經許可不得販賣、持有，竟意圖營利，與田玉梅共同基於販賣甲基安非他命之犯意，先由乙○○以不詳方式與范國棟聯繫後，將5 包甲基安非他命交由田玉梅，再由田玉梅於106 年1 月20日下午6 時許，在花蓮縣花蓮市府前路大陳一村附近之便利商店前，將前揭5 包甲基安非他命交付與范國棟，范國棟隨即當場交付新臺幣（下同）3,000 元之對價給田玉梅。嗣范國棟於當日稍晚，發現所購得之甲基安非他命數量短少，遂以不詳方式與乙○○聯絡後，約定在同日晚間9 時許，在花蓮縣花蓮市明廉國小前，由乙○○承前犯意，將2 公克之甲基安非他命交付范國棟所指派之朱震華、周聖凱（田玉梅、朱震華、周聖凱涉及毒品危害防制條例罪嫌部分，均由檢察官另行提起公訴，本院另案審理中）。

二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、證據能力部分

（一）起訴書證據清單編號5 所載本院106 年度聲監字第12號通訊監察書及通訊監察譯文，為檢察官為證明被告乙○○有犯罪事實欄一所載之犯罪事實，所提出之通訊監察書及譯文。經查：上開通訊監察書係臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官為偵辦被告即本案證人范國棟涉嫌毒品危害防制條例案件，而向本院就范國棟所持用之0000000000、0000000000、0000000000號行動電話聲請通訊監察，經本院審核後，先後核發106 年度聲監字第12號、106 年度聲監續字第30、68、98號通訊監察書，而於該核准通訊監察期間所獲得之證據，業經本院職權調閱上開通訊監察案件相關卷宗確認無訛。是上開通訊監察譯文，對本案而言自屬因其他案件所取得之內容，依通訊保障及監察法第18條之1 第 1項之規定，需於發現後7 日內陳報法院審查經認可始得作為證據；然經本院依職權調閱上開通訊監察案件相關卷宗，遍查該通訊監察卷及本案卷宗，均未見有執行機關報由

之106 年度聲監字第12號通訊監察譯文，不得作為本案有罪判決之證據，而無證據能力，合先敘明。

（二）本件認定犯罪事實所引用之其餘卷證資料，供述證據部分，當事人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第24頁及其背面），本院審酌該言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項，得為證據；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告及其辯護人辨識而為合法調查，亦有證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決意旨參照） 。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）上揭犯罪事實，業據被告警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見本院卷第47頁背面；花蓮地檢106 年度偵字第2435號卷第30頁背面；花蓮地檢106 年度偵字第1615號卷二第20頁及其背面；花警刑字第1060029940號卷第1 頁至第3 頁），核與證人即同案共犯田玉梅於警詢及偵查中證述交付毒品之過程相符（見花蓮地檢106 年度偵字第1615號卷二第64頁至第65頁；花警刑字第1060029940號卷第7 頁至第8 頁），亦有證人范國棟於警詢及偵查證述：我向乙○○購買毒品，乙○○叫田玉梅送到大陳一村下來一點的便利商店旁跟我交易，田玉梅拿毒品給我，我把錢交給田玉梅，後來我發現重量不夠，於是叫乙○○補給我，乙○○說會補給我，我就叫朱震華、周聖凱去明廉國小幫我拿補的量（見花警刑字第1060029940號卷第14頁至第15頁；花蓮地檢106 年度偵字第1615號卷二第68頁背面至第69頁）等語交待交易過程詳盡，且與證人朱震華、周聖凱於警詢及偵查證述自乙○○處取得毒品之過程一致（見花蓮地檢106 年度偵字第2435號卷第21頁至第23頁；花蓮地檢106 年度偵字第1615號卷一第121 頁、卷二第86頁至第87頁；花警刑字第1060029940號卷第27頁至第29頁及第40頁），準此，足認被告之任意性自白與事實相符。

（二）又販賣毒品之罪刑甚重，應係常識，是故，若非其間有利可圖，一般而言，應無甘冒販毒之重罪風險，隨意販賣他人毒品之理，準此，被告冒著重刑風險，將第二級毒品甲基安非他命共同販賣出售給證人范國棟自係其間有利可圖所致，再參以販賣毒品乃非法交易，難有客觀標準，不論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減份量或摻入不詳粉末稀釋，且每次買賣之價格、數量，亦得隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，準此，不論被告究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，甚至單純脫手求售而未獲利，當均不影響其營利意圖之認定（最高法院93年度臺上字第1651號判決參照）。查本案被告就犯罪事實欄所示之犯行，坦承有對價之約定，且確實自同案被告田玉梅處取得價金（見本院卷第24頁），從而，被告主觀上當有藉此以營利獲取利益之意圖甚為明確。

（三）綜上所述，被告共同販賣第二級毒品之犯行，事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由

（一）按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2款所明定之第二級毒品，不得非法販賣及持有，且以營利之意圖，而交付毒品予他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪（最高法院97年度臺上字第1864號判決意旨參照）。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其販賣第二級毒品前持有該毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與共犯田玉梅就販賣第二級毒品，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

（二）被告前於102 、103 年間因公共危險案件，經本院先後判處有期徒刑3 月、2 月確定，復經本院以104 年度聲字第725 號裁定應執行有期徒刑4 月確定，其於105 年8 月15日入監執行，至105 年8 月18日因徒刑易科罰金執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第5 頁至第8 頁）附卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

（三）又按毒品危害防制條例第17條第2 項「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；且自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之；查被告就本件犯行於警詢、偵查及本院審理時均坦承在案（自白卷證位置業於前述），符合前揭偵審自白之規定，爰依法減輕其刑。而被告有前揭累犯加重及偵審自白減輕之事由，依法先加後減之。

（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告具有國中肄業之智識程度（見本院卷第48頁背面），正值青年，應有足夠之學識及勞動能力，能以正當管道賺取金錢，且必知悉甲基安非他命具有成癮性、濫用性及危害性，竟於本案為圖不法利益（見本院卷第48頁背面），販賣甲基安非他命，助長毒品流通，對於他人身心健康及社會治安危害甚鉅，其犯罪動機及目的顯有不當；惟參以其本案為警查獲之販賣次數及對象僅1 次（尚有其它販賣事實為本院另案審理中），獲得新臺幣（下同）3,000 元之利益，應認本案犯罪情節、獲利非鉅；並兼衡被告始終坦承犯行之態度及離婚、育有2 名未成年子女、為照顧患有糖尿病之子女而工作不穩定之生活狀況（見本院卷第48頁），暨其素行等一切情狀，於法定刑內量處如主文所示之刑，以期被告於羈押及執行期間能深切悔改，並利用時間充實自我，待案件告終後，能循正途開展人生。

肆、沒收部分

一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。查被告自共犯田玉梅處，取得共同販賣第二級毒品所得價金即3,000 元，業經被告於本院供述明確（見本院卷第24頁），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於其共同販賣第二級毒品罪主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項、第4 項定有明文。又犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項亦定有明文。故毒品危害防制條例沒收之規定應屬刑法之特別規定，自應優先適用毒品危害防制條例第19條第1 項規定。又共同正犯之犯罪所用之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要；惟如原特定物沒收不能而追徵價額時，將有重複執行之疑慮，仍應為連帶之諭知（最高法院98年度台上字第4003號刑事判決意旨、臺灣高等法院99年法律座談會刑事類提案第31號研討結果意旨參照）。惟查：本件檢察官據以認定本案犯罪事實之通訊監察書及通訊監察譯文（涉及交易毒品之通訊內容存於證人即共犯田玉梅與證人范國棟間；涉及補毒品量之通訊內容存於證人范國棟與朱震華間，而顯與被告無關）因未依法陳報本院認可而無證據能力，不得於本案使用，而觀諸被告及證人田玉梅、證人范國棟之歷次證詞，並未清楚交代本案交易之聯絡方式或聯絡之手機門號，而均係由偵查機關人員提示通訊監察譯文後，單純陳述本案交易過程（見花警刑字第1060029940號卷第1 頁背面至第2 頁、第7 頁背面至第8 頁、第14頁背面至第15頁；花蓮地檢106 年度偵字第2435號卷第11頁至第14頁及第30頁背面；花蓮地檢106 年度偵字第1615號卷二第64頁背面），換言之，本案排除通訊監察譯文之證據能力後，即無任何證據可資證明被告及證人即共犯田玉梅有持有任何特定門號之行動電話供本案犯罪之用，故本案既無法證明被告或共犯田玉梅有使用犯罪工具，自無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官陳宗賢移送併辦，檢察官戴瑞麒到庭執行職務。