臺灣花蓮地方法院刑事判決

上訴人

臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被告

張獻義

選任辯護人

曾炳憲律師(指定辯護)

上列上訴人因被告妨害風化等案件，不服本院於中華民國111年9月27日所為111年度花原簡字第113號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：111年度撤緩偵字第50號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主文

事實及理由

一、審理範圍按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案原審判決僅檢察官提起上訴，並明示僅就原判決之沒收部分提起上訴（見本院卷第65、89頁），故本件上訴範圍僅限於沒收部分，先予說明。

二、上訴意旨略以：本件僅針對沒收部分上訴，原審判決理由已載明扣案手機1支應宣告沒收，惟於主文漏未諭知沒收手機1支，請求撤銷原判並另為適法判決等語。

三、對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭；第一項之上訴，準用第三編第一章及第二章除第三百六十一條外之規定；又第二審法院認為上訴有上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第455條之1第1、3項及第367條前段分別定有明文。次按判決之實體確定力，僅發生於主文。若主文未記載，縱使於判決之事實或理由內已敘及，仍不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決（最高法院99年度台上字第7566號刑事判決意旨參照）。又按經起訴之犯罪事實，法院僅就其中一部分判決，未經判決事項，應屬漏判之補充判決問題，當事人僅得聲請原審法院補充判決，不得對之提起上訴（最高法院99年度台上字第7566號刑事判決意旨參照）；當事人就未經第一審判決之部分提起上訴，即應認為違背法律上之程式，予以駁回（最高法院103年度台上字第152號刑事判決意旨參照）。再按依民國105年7月1日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），具有獨立性，而得與罪刑部分，分別處理。因之，第二審法院就關於被告犯罪所得沒收部分，如漏未判決，應屬補行判決之問題（最高法院107年度台非字第93號刑事判決意旨參照）。

四、經查：原審判決於犯罪事實及理由欄五、已敘明「扣案手機1支，業據被告於偵查中供承係其用以拍攝及儲存本案猥褻影像所用，核屬猥褻影像之附著物，爰依刑法第235條第3項規定宣告沒收」，然其主文僅諭知「甲○○犯散布猥褻影像罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯恐嚇罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役陸拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」，未就扣案手機1支諭知沒收。因沒收並非刑罰（從刑），具有獨立性，而得與罪刑部分，分別處理，主文既未諭知，不得認已判決，依上開說明，此部分當屬漏未判決，而應由原審補行判決，不得對之提起上訴。

五、綜上，本件檢察官係對未經原審判決之「沒收」部分，提起上訴，其上訴應屬違背法律上之程式，且無從補正，應以判決駁回之。

六、被告經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，有本院送達證書、刑事報到單在卷可稽（見原簡上卷第119、135頁），爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，由檢察官一造辯論而逕行判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第371條、第367條前段，判決如主文。

本案經檢察官王怡仁聲請以簡易判決處刑，上訴後由檢察官黃曉玲到庭執行職務。