臺灣花蓮地方法院95年度訴字第280號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第280號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度核退偵字第134號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知安非他命係屬毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟與丁○○（經本院另案判決確定）共同基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，先後於92年5月初某日、92年5月17日及同年5月間某日，由欲購買毒品之丙○○、綽號「太球仔」之不詳真實姓名成年男子、綽號「阿華」之不詳真實姓名成年男子撥打電話與丁○○聯絡，雙方談妥交易價格每次新臺幣（下同）2,000元，並分別約定交易地點為花蓮縣境內某處、花蓮縣吉安鄉東里客棧、花蓮慈濟醫院附近後，再由丁○○指示乙○○將安非他命送交予前開3人，而共同販賣第二級毒品安非他命予上開3人，乙○○則獲取得免費吸食第二級安非他命之報酬。嗣於95年8月11日下午5時30分許，經警方至乙○○位於花蓮縣吉安鄉○里村○里○○街40巷6號之住處搜索而查獲，並當場扣得丁○○甫於同日上午6、7時許，在花蓮縣吉安鄉○里○○街80號丁○○住處，親自交予乙○○預備供販毒用之第二級毒品安非他命17包（毛重10.8公克）。

二、案經花蓮縣警察局移請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開與丁○○共同連續販賣第二級毒品安非他命之事實，業據被告乙○○於本院準備程序及審理中坦承不諱（本院卷第32頁、第54頁），核與證人丁○○、丙○○於本院審理中證述情節相符，並有監聽譯文1份附卷可稽，及丁○○交予被告預備供販毒用之第二級毒品安非他命17包（毛重10.8公克）扣案可資佐證，足徵被告之自白與事實相符，堪予採憑。至公訴人雖認被告除交付毒品予上開販毒對象外，亦有代丁○○收取價金之行為云云，惟此據被告堅決否認，辯稱：伊知道伊所送的東西係安非他命，但伊並未向販毒對象收取價金，價金部分是丁○○在處理等語，又證人丁○○於本院審理中證稱：伊僅有叫乙○○拿毒品交給販毒對象，但未指使乙○○代其收取毒品買賣之價金等語（本院卷第53頁）；證人丙○○證述：伊有向丁○○購買過1次安非他命，安非他命係被告交付予伊，但伊因身上沒錢，故先欠著，並未當場拿錢給被告等語（本院卷第55頁），復查無積極證據證明被告確有向販毒對象收取金錢之行為，此部分即應為被告有利之認定，惟被告既自承其明知係第二級毒品安非他命，仍持之交付予販毒對象，且每次均自丁○○處獲取免費吸食安非他命作為報酬等情在卷，已如前述，自不影響其應負共同販賣之刑責甚明。綜上，事證明確，被告前開犯行，應堪認定。

二、按被告行為後，刑法業於95年7月1日修正施行，應依新刑法第2條第1項之規定，定其準據法。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項前段及但書分別定有明文。又比較新舊法，應綜合罪刑全部之結果（包括共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕，暨其他法定加減原因，與加減例等一切情形）而為比較；就比較之結果，需為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，最高法院著有24年上字第4634號、27年上字第261號判例可資參照。查：⑴修正前刑法第28條共同正犯之規定，本次僅為字句之修正，目的在排除陰謀共同正犯，惟不影響本件被告與丁○○均為共同參與構成要件行為之共同正犯，是修正後之規定並無較有利被告之處。⑵修正後之刑法刪除第56條連續犯規定，惟上開被告先後3次販賣第二級毒品安非他命，時間緊接，手法相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應論以連續犯，而非數罪併罰，故比較新舊法之結果，以修正前之刑法第56條連續犯規定，較有利於被告。⑶又修正後刑法第59條裁判上酌減其刑之規定，雖增列「認科以最低度刑仍嫌過重」之適用條件，惟此僅屬向來實務見解之明文化，新刑法亦未較有利於被告。據上，綜合比較新舊法之結果，以修正前之規定較有利於被告，自應整體適用修正前之刑法規定對其論處。

三、按刑法上之幫助犯，需以幫助他人犯罪之意思，且所參與者，係犯罪構成要件以外之行為，方能成立；苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯，最高法院著有27上字第133號判例意旨可資參照。查被告乙○○明知如事實欄所示之販毒對象均係向丁○○購買第二級毒品安非他命，仍依丁○○之指示攜帶安非他命交付予該等販毒對象，足認其確有參與販賣安非他命之構成要件行為，縱其主觀上僅基於幫助犯意為之，亦應論以販賣安非他命之共同正犯，而非幫助犯。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有安非他命後進而販賣，持有之低度行為為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與丁○○兩人間就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告先後3次販賣安非他命之犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。又被告販賣安非他命之次數、時間，業經公訴檢察官於本院95年8月30日審理中當庭減縮為如事實欄所示之3次（本院卷第51頁），本院審判範圍自應以此為準，附此敘明。再查被告之學歷僅為高中肄業，為解自身毒癮，貪圖免費獲取施用之少量安非他命，而與丁○○共同販賣第二級毒品，販賣期間、次數均屬非多，且所得財物亦屬非鉅，犯後復已坦承犯行，深具悔意，倘處以最輕法定本刑，尚嫌過苛，依一般國民之法律情感及生活經驗，認其犯罪情狀堪可憫恕，爰依修正前刑法第59條之規定酌減其刑，並先加後減之。爰審酌被告素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣花蓮地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，本次貪圖小利，共同販賣第二級毒品安非他命予他人施用，戕害國民身心健康，助長毒品氾濫，實屬不該，惟念其犯後始終坦承犯行，頗具悔意，及斟酌其販賣安非他命之時間非長，數量不多，所得亦屬非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、扣案之第二級毒品安非他命17包（毛重10.8公克），係屬當場查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。至被告販賣第二級毒品所得共計6,000元，被告否認已收受之，且依證人丙○○於本院審理中之供述：伊當時身上沒錢，所以先欠著等語；證人丁○○證稱：伊尚未收到上開價金等語，尚無法證明被告確已收妥該等價金，既查無積極證據證明被告確已收取價金，則此販賣所得係以「債權」之形式存在，與毒品危害防制條例第19條第1項之規定即有不符，爰不予宣告沒收或不能沒收時以其財產抵償之。另扣案之吸食器1組，係被告施用第二級毒品安非他命之工具，已據被告供承在卷，且查無積極證據證明與本案犯罪有關，應於被告施用毒品案件中為適法之處理，本院爰不對之宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第28條、第56條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官李殷財到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑之法律條文：毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。