臺灣花蓮地方法院95年度訴字第360號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第360號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3759號），經被告於準備程序中為有罪之陳述，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序後，判決如下：

主文

事實

一、乙○○前犯施用毒品、竊盜等罪，經法院各判處有期徒刑 6月及4年6月確定，經本院於民國89年 7月24日定其應執行有期徒刑 4年10月，復再於90年間再犯施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品安非他命（下稱安非他命）案件，各經本院於90年10月11日判處有期徒刑8月及7月，應執行有期徒刑1年2月確定，上開二罪接繼執行，於94年12月14日假釋出獄，於假釋期間，猶不知猶改，並前於89年8月3日，因有繼續毒品施用傾向，入戒治所施以強制戒治，於90年7月10日停止戒治，付保護管束，於91年2月25日保護管束期滿。詎仍無戒毒品之決心，於 5年之內，基於同時施用海洛因（下稱海洛因）、安非他命之犯意，於95年 6月27日或28日某日，在花蓮縣吉安鄉○○○街 228號住處（犯罪時間及地點業經檢察官更正），以將海洛因、安非他命同時置於吸食器內加熱產生氣體之方式，非法施用海洛因及安非他命 1次。嗣於95年 6月29日中午12時50分許，在上開住處為警持本院法官所簽發之搜索票查獲，並扣得其所有並供施用之安非他命4小包（含袋重共計1點1公克）、安非他命殘渣袋4小包及吸食器 1組，且採取其尿液送驗結果，呈安非他命及嗎啡之陽性反應。

二、案經花蓮縣警察局吉安分局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠、被告乙○○於本院審理時坦承於前揭事實不諱。

㈡、扣案之安非他命4小包（含袋重共計1點1公克）、安非他命殘渣袋4小包及吸食器1組。

㈢、照片6幀。

㈣、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表各1份。

㈤、臺灣高等法院被告前案紀錄表1份。被告犯行洵堪認定。

二、論罪科刑之理由

㈠、被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於 95年7月1日施行（以下簡稱新刑法，修正前刑法以下簡稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更之部分比較新舊刑法之規定，舊刑法並無不利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。

㈡、按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所稱之第一級毒品及第二級毒品。是核被告所為，係犯上開條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第 2項之施用第二級毒品罪。被告施用前、後持有第一級、第二級毒品之犯行，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。至被告以吸食器同時燒烤施用海洛因及安非他命 2種毒品，應屬一施用行為而同時觸犯上揭 2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認應予數罪併罰，然本件業經被告於本院審理中供稱係同時將安非他命及海洛因摻放在吸食器內施用，此外，並未扣得注射針筒或其他施用器具可資佐證被告係分別施用第一、二級毒品，檢察官起訴意旨雖認被告犯意各別、行為互殊，應分論併罰，但本院查無實證足認被告所犯上開 2罪係應各別論處之獨立犯行，本罪疑惟輕之法律原則，應為有利於被告之推定，是公訴意旨尚有誤會，併此敘明。

㈢、爰審酌被告前曾因施用毒品案件，業經送觀察、勒戒之戒毒療程，並遭判處重刑，卻未能戒除毒品之誘惑，且其正值壯年，竟不思上進，竟再沾染施用毒品之惡習，戕害身心甚鉅，惟其犯後坦承犯行，態度良好，復參諸其生活狀況、施用毒品之時間、次數、手段、動機等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈢、刑法第38條關於沒收之規定，於95年7月1日有所修正公布，然沒收依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重之問題（最高法院79年度第 3次刑事庭會議決議參照），亦不容與其他刑法總則規定割裂適用，是本件扣案之安非他命4小包、安非他命殘渣袋4小包，為查獲之毒品，故應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬（安非他命殘渣袋因其內分別有微量之安非他命，無法與袋子析離，故一併宣告沒收銷燬），然扣案之吸食器 1組，既經被告自承為其所有、供其施用毒品所用之物，揆諸前開說明，本院自應依舊刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

三、適用之法條：

（一）刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段。

（二）刑法第2條第1項前段、修正前刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第2款。

（三）毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

臺灣花蓮地方法院刑事第二庭

附錄本判決論罪之法律條文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第十八條第一項前段：查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。