臺灣花蓮地方法院八十八年簡上字第七號

臺灣花蓮地方法院民事判決　八十八年簡上字第七號

上訴人

乙○○○○○○

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

林武順律師

被上訴人

空軍總司令部

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

張靜律師

複代理人

蕭壬宏律師

右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於本院花蓮簡易庭八十七年十二月七日（八十六

年度花簡字第一八三號）第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

壹、上訴人方面

一、聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除援用原審所為陳述外，另補陳：

㈠依民事訴訟法第一百九十條規定：「合意停止訴訟程序之當事人，自陳明合意停止時起，如於四個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上訴；續行訴訟而再以合意停止訴訟程序者，以一次為限。」第一百九十一條規定：「當事人兩造遲誤言詞辯論期日者，除別有規定外，視為合意停止訴訟程序；但法院於認為必要時，得依職權續行訴訟，如無正當理由，兩造仍遲誤不到者，視為撤回其訴或上訴。」第三百八十七條規定：「當事人於辯論期日到埸不為辯論者，視同不到場。」

㈡查兩造於八十六年八月七日在原審就本件訴訟合意停止訴訟在案，嗣原審指定於八十七年一月八日進行言詞辯論，惟原告（即被上訴人）遲誤言詞辯論期日，而被告（即上訴人）拒絕陳述，視為合意停止。原審依原告之聲請，再指定於八十七年二月廿四日上午九時五十分開言詞辯論，原告雖於八十七年二月十八日具狀聲請合意停止訴訟，然僅原告片面具狀聲請，並不生合意停止之效力，原審仍於八十七年二月二十四日上午九時五十分公開辯論，但原告仍遲誤言詞辯論期日，法官諭知原告停止訴訟，被告雖到場，但不為辯論，僅同意停止訴訟，依民事訴訟法第三百八十七條規定，視為不到場，即兩造均仍遲誤不到，則此時已生撤回其訴之效果。

㈢縱使原審疏未注意，又通知於八十七年三月三日上午十一時三十分開言詞辯論，惟被告遲誤言詞辯論期日，並未到場，而原告雖到場，然不為辯論，僅聲請停止訴訟，亦視同不到場，法官固宣示原告請求停止訴訟，惟原告顯非續行訴訟之行為，此種情形，視為撤回其訴（參見最高法院四十四年台抗字第一九七號判例、最高法院四十四年十一月十四日民、刑庭總會會議決議㈡及七十八年一月三十一日、七十八年度第三次民事庭會議決議）。原告雖再於八十七年六月三十日具狀聲請續行訴訟，然不僅其訴早經撤回，無從續行，且早已逾法定四個月期間，仍應生視為撤回其訴之效果（參見最高法院七十年台抗字第三三號判例）。

㈣綜右所述，原審於本件原告之訴已生撤回效果後，再進行言詞辯論及宣示判決，顯然違誤。為此，請廢棄原判決（參見司法院第十九期司法業務研究會第四十五則法律問題研討結論，鈞院八十七年度簡上字第四五號民事判決，就類同情形，亦採同一見解）。

㈤查系爭土地原為訴外人張招治所有，而由游德旺於六十六年十一月七日以繼承為原因完成登記（原因發生日期：六十六年四月廿四日），被上訴人（即原告）於六十七年四月間始因買賣而取得所有權登記，此有土地登記簿謄本註記可稽。惟原判決附圖所示之拜亭及金爐，早於五十七年十一月前完工，亦即，在被上訴人取得所有權移轉登記前，系爭土地上即興建有原判決附圖所示之拜亭及金爐，興建之初業已取得當時所有權人之同意，並非無權占有。被上訴人明知此一情事，猶向其前手張招治讓受系爭土地，即不得主張上訴人為無權占有；且被上訴人既僅向前手張招治購買土地所有權，並不包括當時已占用該土地興建之拜亭及金爐，而由上訴人取得該拜亭及金爐之所有權，應推斷默許上訴人繼續使用該土地（參見最高法院四十三年台上字第六三九號及四十八年台上字第一四五七號判例），被上訴人不得以無權占有為由請求拆除該拜停及金爐。

㈥按國有財產法於八十九年一月十二日經總統令公布修正，依修正國有財產法第四十二條第一項第二款規定，非公用財產類之不動產，民國八十二年七月二十一日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者，得逕予出租。經查本件系爭不動產，完全符合法定出租要件，上訴人並願依法承租。從而，被上訴人自不得再以上訴人無權占有為由請求拆除及返還土地，否則即屬違法，並構成權利濫用。

三、證據：（均影本。）上證一號：鈞院八十七年度簡上字第四五號民事判決上證二號：系爭土地之登記簿謄本上證三號：花蓮縣新城鄉公所證明上證四號：台灣電力公司花蓮區營業處書函上證五號：司法實務參考資料

貳、被上訴人方面：

一、聲明：上訴駁回。訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除援用原審所為陳述外，另補陳：

㈠按民事訴訟法第一百八十九條第一項規定：當事人得以合意停止訴訟程序。又同條第二項規定：前項合意，應由兩造向受訴法院陳明。乃合意停止訴訟程序，為訴訟上之雙方行為，兩造間必須有停止訴訟程序之合意，且應由兩造將此項合意向受訴法院陳明。故兩造間雖有停止訴訟程序之合意，如未向受訴法院陳明，自不生合意停止之效力，其僅由一造陳明者亦同。兩造向受訴法院為合意停止之陳明時，應提出書狀為之，如於期日或依民事訴訟法第一百二十二條在法院書記官前，以言詞陳明者，亦無不可。兩造向受訴法院陳明合意停止，或同時聯名為之，或先後各自單獨為之，均屬有效，兩造各自陳明之時間有先後者，應以後之陳明提出於受訴法院時，始生合意停止之效力。

㈡若雙方並無停止訴訟程序之合意，即無所謂應向受訴法院陳明之問題。經查被上訴人訴訟代理人固曾於八十七年二月十八日在原審具狀「如得以本聲請狀當成合意停止訴訟之合意，鈞院就逕行停止訴訟。否則，即麻煩鈞院擇期開庭再當庭簽名合意停止訴訟」。顯然僅屬被上訴人單方面之聲請（聲明），且係附條件，茲兩造既無停止訴訟程序之合意，自亦不生向法院陳明之問題。況當事人之聲明或聲請，原則上不得附加條件，而若當事人之聲明或聲請附加條件者，其聲明或聲請應屬無效；故被上訴人前述行為顯不生聲明或聲請合意停止訴訟程序之效力，更與合意後之陳明無涉。

㈢被上訴人原審書狀同時陳明：「否則，即麻煩　鈞院擇期開庭再當庭簽名合意停止訴訟」，原審亦依此聲請狀於八十七年二月二十四日開庭（言詞辯論期日）時，諭知被上訴人已具狀聲請合意停止訴訟程序而徵詢上訴人之意思，上訴人亦同意停止並簽名於筆錄，旋原審乃於八十七年三月三日再通知被上訴人到庭言詞辯論（上訴人則未到庭），並諭知被上訴人簽名於筆錄合意停止訴訟程序，原審始於當日宣示合意停止訴訟。顯見原審係以八十七年三月三日之被上訴人在後之合意及陳明之日，認定為兩造合意停止訴訟程序之生效日；並非上訴人表示願意合意停止之同年二月二十四日；也不生原審於合意停止期間內，職權通知雙方於八十七年三月三日到院辯論之情事。

㈣因此，雖然被上訴人嗣於八十七年六月三十日始具狀聲請續行訴訟，亦未逾四個月之期限

㈤查兩造於八十六年八月七日在原審法院就本件訴訟（第一次）合意，停止訴訟，嗣原審指定於八十七年一月八日進行言詞辯論，被上訴人即縱有遲誤該次言詞辯論期日，上訴人且有拒絕陳述情事，但依民事訴訟法第一百九十一條但書之規定法院於認為必要時，得依職權續行訴訟，此即不生「視為合意停止訴訟」之問題，原審法院既暨已依職權續行本件訴訟，再定於八十七年二月二十四開庭，自不生視為合意停止訴訟情事。旋定八十七年二月二十四日開庭，惟被上訴人因撞期衝庭之正當理由而於八十七年二月十八日具狀，此後所生合意停止訴訟日期係同年三月三日，已如前述。原審就八十七年二月二十四日庭期，既同意被上訴人之請假，被上訴人即非無理由未到庭，即無民事訴訟法第三百八十七條及第一百九十一條規定之適用；不生撤回訴之效果。

三、證據：被上證一：吳明軒著「中國民事訴訟法」第四三四頁影本。被上證二：吳明軒著「中國民事訴訟法」第三○九、三一○頁影本。王甲乙、楊建華、鄭健才著「民事訴訟法新論」第一○八頁影本。

理由

一、爭執要點：兩造於原審是否合意停止？其合意停止效力應自何時起算？上訴人主張：原審於八十七年一月八日辯論期日，因被上訴人未出庭，上訴人遂拒絕陳述，視為合意停止；原審再指定同年二月二十四日辯論，被上訴人復於開庭前之同年二月十八日具狀聲請合意停止，遂於辯論期日未出庭，上訴人再度同意停止訴訟，故此時已生撤回停止訴訟之效力。被上訴人主張：

⑴八十七年一月八日，被上訴人雖遲誤言詞辯論期日，但原審依職權續行訴訟，此即不生「視為合意停止訴訟」之問題。

⑵被上訴人於八十七年二月十八日，向原審所提書狀係附條件，故該次聲請合意停止不生效力，應認為同年二月二十四日由上訴人片面陳明聲請合意停止，迨被上訴人於同年三月三日同意時發生合意停止之效力，故被上訴人於同年六月三十日聲請續行訴訟並未逾四個月期限。

二、本件雙方合意停止、擬制合意停止之經過如下（見原審卷第四一頁、五一頁、六四頁、六七頁）：兩造於八十六年八月七日合意停止訴訟，續行訴訟時（八十七年一月八日），原告於言詞辯論期日遲誤，被告拒絕陳述；法院定同年二月二十四日辯論，同年二月十八日，原告復具狀聲請合意停止訴訟，同月二十日送交法院，被告於二十四日辯論期日知悉遂同意停止訴訟。其於第一次合意停止訴訟後，繼而於八十七年一月八日擬制合意停止，是否發生撤回訴訟之效力？實務採否定說；認為必須兩次均係依民事訴訟法第一百九十一條擬制合意停止，始發生撤回訴訟之效力力「．．．又經一次合意停止訴訟程序後，依原告聲請續行訴訟，兩造無正當理由，未於言詞辯論期日到場亦同，仍不得視為撤回其訴，僅能視為合意停止訴訟程序．．．」（此為司法院第一廳研究意見─發文字號：司法院（七七）廳民四字第1196號，發文日期：民國77年10 月7日，座談機關：臺灣高等法院暨所屬法院，資料來源：民事法律問題研究彙編第7輯420頁，相關法條：民事訴訟法第191條）八十七年一月八日擬制合意停止後，原審法院依職權定於同年二月二十四日辯論，被上訴人於事前具狀聲請合意停止，上訴人於二月二十四日當庭表示同意停止，此時是否發生撤回起訴之效果？依據右述座談會之研究意見，必須連續擬制二次合意停止，始得發生民事訴訟法第一百九十一條撤回訴訟之效力；本件係先有擬制合意停止，第二次則為合意停止，仍不能發生撤回訴訟之效果（第一百九十條並無連續二次合意停止即發生撤回起訴之規定）。

三、被上訴人於八十七年二月十八日之書狀，所稱：「如得以本聲請狀當成合意停止訴訟之合意，鈞院就逕行停止訴訟。否則，即麻煩鈞院擇期開庭再當庭簽名合意停止訴訟」；是否由於「附條件」，導致上訴人於原審所為該次聲請合意停止無效？本院認為，解釋當事人書狀之真意，應斟酌全文內容，不宜僅憑片斷文字遽然推論書狀之意義。該次書狀第一段倒數第二行即表明「．．，因此聲請鈞院『再准予合意停止訴訟程序』。如果未來作業得以順利完成，原告即可撤回本件訴訟。」（見原審卷第六四頁背面），已明確表示聲請合意停止訴訟，並非附條件。被上訴人於第二段所稱：「如得以本聲請狀當成合意停止訴訟之合意，鈞院就逕行停止訴訟。否則，即麻煩鈞院擇期開庭再當庭簽名合意停止訴訟」；僅係對於聲請合意停止是否得以書狀為之，徵詢法院意見而已，絕未對於聲請合意停止附加任何條件。從而，對方於該次辯論期日之八十七年二月二十四日表示同意此一聲請，此時即發生合意停止之效力。被上訴人遲至同年六月三十日始聲請續行訴訟，已逾四月，依民事訴訟法第一百九十條視為撤回其訴。（依據該條規定，並參酌當事人進行主義之精神，合意停止期間，法院即不得進行訴訟，原審於同年三月三日所為辯論，違反上述規定，不能發生任何效力。）

四、本件起訴既已發生撤回之效力，原審即不得再為任何裁判，然原審竟於八十七年十二月七日就本案為實體裁判，顯與法令不合，且屬「無效判決」；上訴意旨雖係以其他理由認定原判決違法，但原判決既屬有右述違背法令之處，參酌司法院大法官會議釋字第一三五號解釋，本院自應廢棄原審判決，爰判決如主文第一項所示。

五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此說明。

六、據上論結，本件上訴為有理由，第四百五十條、第七十八條，判決如主文中

臺灣花蓮地方法院民事庭~B審判長法官　賴淳良~B法官　林麗玉~B法官　吳燁山右正本證明與原本相符。