臺灣高等法院 花蓮分院100年度上訴字第177號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　100年度上訴字第177號

上訴人

即被告

鍾振華

選任辯護人

簡燦賢律師

選任辯護人

吳秋樵律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院100年度訴字第157號，中華民國100年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第5861號、100年度偵緝字第100號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鍾振華於民國95年間因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定後；又於96年6月間因施用毒品案件，經原審判處有期徒刑2月，減為有期徒刑1月確定；復於同年11月間因施用毒品案件，經原審判處有期徒刑3月確定；又於97年10月間因施用毒品案件，經原審判處有期徒刑5月確定；於同年12月間又因施用毒品案件，經原審判處有期徒刑5月確定，嗣於98年1月8日易科罰金執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所稱之第一、二級毒品，不得非法持有及施用，竟因一時好奇，而基於同時施用第一、二級毒品之犯意，於99年11月21日10時許，在花蓮縣吉安鄉光華二村某工廠內，將海洛因、甲基安非他命同時放進玻璃球內，以火燒烤吸食其煙霧之方式，同時非法施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於翌日（22日）19時30分許，為警持原審法院核發之搜索票在花蓮縣花蓮市○○街97號旁工寮查獲，並當場扣得其有之甲基安非他命1包（含袋毛重1.0057公克），以及其所有供（但非專供）施用毒品所用之玻璃球1個，並採集其尿液送驗結果同時呈現鴉片類「嗎啡」及安非他命類「安非他命」、「甲基安非他命」陽性反應，而查悉上情。

二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實，業據被告鍾振華於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，且被告於上開時、地為警查獲所採尿液送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果，同時呈現嗎啡（海洛因屬嗎啡類毒品）及甲基安非他命、安非他命陽性反應等情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表等在卷可證（99年度偵字第5861號卷第23頁至26頁）。又在被告身上查獲其所有之白色晶體1包（含袋毛重1.0057公克）經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果，確含有甲基安非他命成分等情，亦有該檢驗中心出具之中華民國100年4月11日慈大藥字第100041102號鑑定書1紙附卷可稽（99年度偵字第5861號卷第31頁），並有被告所有供（但非專供）施用毒品所用之玻璃球1個扣案可稽，是被告前開施用第一、二級毒品之犯行，事證明確，堪以認定。

二、又被告於95年間因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷足憑，堪認被告係於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一、二級毒品之犯行，已甚明確，犯行足堪認定，應予依法論科。

三、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品。核被告於上開時、地同時非法施用海洛因、甲基安非他命1次之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因及施用前、後持有第二級毒品安非他命之低度行為，為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論處。又被告將海洛因、甲基安非他命摻合後同時施用，係一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。至公訴人認被告係分別施用第一、二級毒品，然本件並無證據證明被告係分開施用第

一、二級毒品，依「罪證有疑，利於被告」之法則，被告已於原審、本院供承係同時施用第一、二級毒品之自白，應為可採。又被告有事實欄所載之前科紀錄及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告前有多次施用毒品之前科紀錄，且經觀察、勒戒之處遇後，未能戒斷毒癮，仍繼續施用海洛因、甲基安非他命，戕害自身健康，漠視法令禁制，併其犯後坦承犯行之態度，及其合併施用第一級、第二級毒品之犯罪動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。

四、至扣案之甲基安非他命 1包（含袋毛重1.0057公克；驗餘淨重0.9968公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。另扣案之玻璃球1個係被告所有供（但非專供）其施用毒品所用之器具，業經被告陳明在卷，自應依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收之。

五、撤銷改判之理由：

(一)被告於原審準備程序時自白同時施用第一級毒品、第二級毒品罪，原審乃改簡式審判，惟忽略於原審認罪時曾表明希望有易科罰金之機會等情，逕為科處有期徒刑10月，致被告不服原判決，上訴意旨乃改辯稱：伊只有吸食安非他命，並沒有施用海洛因，尿液檢驗報告共有八個人的檢驗結果，難免因人為疏失造成誤檢，請求將被告尿液再送檢驗一次。

(二)本院依職權將被告於警詢99年11月22日採集之尿液，編號Ｚ000000000兩瓶，與被告於本院100年8月26日採驗之尿液，送交法務部調查局檢驗，經法務部調查局鑑定書100年9月23日調科壹字第10000507140號函及法務部調查局DNA鑑識實驗室鑑定書100年10月6日調科肆字第10000495000號函，確認編號Ｚ000000000之被告尿液有嗎啡陽性反應及甲基安非他命陽性反應，且送驗標號Ｚ000000000尿液與被告於本院準備程序採驗之尿液均來自被告鍾振華，此有上開鑑定書附卷可稽（參本院卷第48-51頁）。

(三)嗣被告於本院審理時，當庭認罪，原審疏未審酌被告先前並無施用第一級毒品之情形，此次於原審準備程序時，自白同時施用第一級毒品、第二級毒品罪，其目的在求得易科罰金之機會，雖原審逕認不宜再使被告有易科罰金機會，固無不當，惟於量刑時未及審酌被告何以自白犯罪及其犯罪動機由原僅施用第二級毒品，嗣因一時好奇而合併同時施用第一、二級毒品之原因等情，有由本院重新審度被告犯罪情節，以酌量適當刑度之必要，自應予以撤銷，並於審理過程徵詢檢察官意見後，改判適當之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 謝志揚