臺灣高等法院 花蓮分院100年度上訴字第269號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　100年度上訴字第269號

上訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

黃文盛

指定辯護人

吳美津律師

上列上訴人因被告違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院100年度訴緝字第8號中華民國100年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署97年度偵字第3505號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以「被告黃文盛（下稱被告）共同連續意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，處有期徒刑壹年捌月，減為有期徒刑拾月，緩刑貳年，並應於判決確定後壹年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。」核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，本院判決爰引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。

二、上訴意旨略以：本件基於「不罰後行為」之理論，及依夫妻互負同居義務等規範，本件不應依連續犯規定處罰，應依刑法第2條第1項適用修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之規定，就被告之犯罪行為予以論罪科刑等語。

三、經查，本案究應適用修正前（92.10.29修正、92.12.31施行前）臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之規定抑或修正後同條例第79條第2項之規定，茲析述如下：

㈠按連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論，修正前刑法第56條定有明文，則當連續犯罪之際，遇刑事法律有變更時，其一部涉及舊法，一部涉及新法者，即應依最後行為時之法律論處（最高法院27年上字第1607號判例意旨、87年度臺上字第3280號及89年度臺上字第5368號判決意旨參照）。

㈡修正前（92.10.29修正、92.12.31施行前）臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項、第2項規定：「違反第15條第1款規定者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」，而修正後臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條則將之修訂為第1項至第4項規定：「違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。前2項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。前3項之未遂犯罰之。」

㈢修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之處罰，其立法目的係因所謂「蛇頭」（指安排大陸地區人民偷渡至大陸地區以外地區之人）引介大陸偷渡客進入臺灣地區，日趨猖狂，對社會秩序及國家安全之危害，甚為嚴重，故有特別加重其刑罰之必要。亦即，本條規範對象，本係針對慣常性引介大陸偷渡客進入我國之人為主，因其等經常藉由大批非法引介大陸人士來臺牟利，對國家安全造成之危險特別嚴重，並因此獲得鉅額利益，為從根本上阻絕此種對國家安全有高危險行為之經濟上誘因，自有必要特別以嚴厲之刑罰手段嚇阻之；惟【就單一性之使大陸人士非法來台行為】，縱行為人因此謀得利益，亦不能與上揭經常性之「蛇頭」所獲利益相提並論，此時本件被告所為犯行，實務上以往均係適用修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之規定加以處罰。

㈣修正後臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項條文內容所謂「意圖營利」係指行為人主觀上有牟利意圖。本件被告既出於獲取對價之意，與大陸人民假結婚，使之來台，其主觀上係基於營利之意圖，亦為被告所不爭執，則被告之犯罪行為自與修正後臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之「意圖營利」使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪之構成要件該當。

㈤承上，本件被告之犯行，因行為時間之跨越，於形式上符合修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之犯罪構成要件，及修正後臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之犯罪構成要件（最高法院93年度台非字第262號、100年度台上字第5427號判決意旨參照）。

㈥然被告確係本於先前之概括犯意，使大陸地區人民劉牡丹於新法（於92年12月31日）修正施行後之「93年2月11日」以探親方式掩飾，非法進入臺灣地區；揆以首揭連續犯之規範意旨之說明，被告所為意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，應依刑法修正前連續犯一罪處斷；從而，本件法律上之適用，自應直接適用92年12月31日修正後之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之規定，此部分因連續犯之行為性質，致對被告之處罰評價，並無新、舊法比較之問題等情。

四、末按「假結婚」之二人間，既無真正結婚之意思，本無夫妻互負同居義務之問題，自不生所稱為履行同居義務所為之行為，應否處罰之問題；又「假結婚」過程本身所衍生虛偽結婚登記等行為，固該當刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪，且此等犯罪行為，與如何界定上開條文所謂「意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣地區」之「著手」容有關連性；然臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15 條第1項所規範「不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區」之規定，係在處罰「使大陸地區人民【非法進入】臺灣地區」之行為，自應以「入境與否」作為使大陸地區人民非法進入臺灣地區犯罪行為「既、未遂」之判斷準據。因之，本件犯罪要件結構因必須以最後行為階段「入境與否」，作為犯罪既、未遂之判斷標準，無論行為之形式或關於是否「非法進入」之實質評價，均與其他犯罪行為既遂後，所衍生之相關行為，是否續予處罰之情形不同，益加彰顯本件犯罪之處罰規範，並無再引用「不罰之後行為」等理論之必要。

五、綜上所述，原審判決認事用法並無不當，上訴人指摘原審適用法律錯誤，提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 謝志揚