臺灣高等法院 花蓮分院102年度侵聲字第10號

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定　　　　 102年度侵聲字第10號

聲請人

臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

受刑人

尤春梅

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第84號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人尤春梅因強制性交等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項，聲請裁定。

二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。受刑人於裁判確定前所犯如附表所示之數罪均係於民國102年1月25日之前犯之，而刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。修正後刑法第50條之規定使行為人取得易科罰金之利益，參諸法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，是經比較新舊法後，修正前刑法第50條剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，應適用新法之規定，判斷得否定其應執行刑。是於前揭規定生效後，檢察官就刑法第50條第1項但書所列案件，聲請定應執行刑時，須經受刑人之請求始為合法。所謂經受刑人之請求，無論受刑人於檢察官聲請前已為該項請求；或檢察官於聲請時，受刑人雖尚未為該項請求，惟於法院為裁定前，受刑人已以書面或言詞向檢察官請求，均屬之（最高法院102年度臺抗字第389號、第378號裁定意旨參照）。

三、次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，若宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第50條、第51條第5款，分別定有明文。次按數罪併罰，有2裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，同法第53條亦規定甚明。再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量所適用之法規之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有兩裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院80年度臺非字第473號判例、101年度臺非字第35號判決意旨參照）。再按受刑人犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷；其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年度台非字第298號、101年度台非字第40號判決意旨參照）。

三、經查：

㈠本案受刑人因強制性交等數罪，經最高法院及臺灣花蓮地方法院先後判處如附表1至3所示之刑，其中附表編號1至2所示之罪，曾經臺灣花蓮地方法院97年度花訴字第20號判決定應執行刑有期徒刑7月確定；附表編號3所示之罪，經本院以99年度上訴字第239號判決判處有期徒刑3年4月，並經最高法院以102年度台上字第1169號判決駁回上訴確定在案，有附表所示各判決書及臺灣高等法院受刑人前案紀錄表在卷可按。經核附表編號3所示之罪，雖犯罪時間為「97年間某星期六下午」，而附表編號1、2所示之罪，則係於「97年11月28日」確定，似難確認二者時間之先後，惟因有疑利於被告原則，應認仍符合判決確定前犯數罪之數罪併罰定應執行要件。又附表編號1至2部分所判處之有期徒刑為得易科罰金，依修正後之刑法第50條之規定，該部分與附表編號3定應執行刑，須由受刑人請求，茲受刑人既已向檢察官請求定應執行，有受刑人簽名捺印之刑事執行意見狀乙份在卷為憑（見102年度執聲字第84號卷第2頁），檢察官據此向本院聲請定其應執行之刑，揆之前揭說明，並無不合，爰定其應執行刑如主文所示。

㈡又附表編號1至2所示之罪，在本件定應執行刑之前雖已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。惟揆諸前揭說明，此部分已執行之有期徒刑，不能認為已執行完畢，仍應就附表數罪合併定其應執行之刑，至已執行部分，應由檢察官於指揮執行時從中扣除之。

㈢末按，數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大

度臺抗字第517號裁定意旨參照）。本案受刑人所犯如附表編號1至2號所示之罪雖得易科罰金，但受刑人聲請一併定執行刑，則因與如附表編號3號所示不得易科罰金之罪併合處罰之結果，本院於定執行刑後，均不得諭知易科罰金，自亦無庸為易科罰金之記載，再予說明。

四、據上論斷，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項、第50條、第53條、第51條第5款，裁定如主文。

刑事庭審判長法 官 王紋瑩

受刑人尤春梅定應執行刑案件一覽表┌────────┬─────────┬─────────┬──────────┐│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │├────────┼─────────┼─────────┼──────────┤│罪 名│竊盜 │偽造文書 │強制性交 │├────────┼─────────┼─────────┼──────────┤│宣 告 刑│有期徒刑6月 │有期徒刑2月 │有期徒刑3年4月 │├────────┼─────────┼─────────┼──────────┤│犯 罪 日 期│97.04.29 │97.04.29 │97年間某星期六下午 │├────────┼─────────┼─────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│花蓮地檢97年度偵字│花蓮地檢97年度偵字│花蓮地檢98年度偵字第││年 度 案 號│第952、2542號 │第952、2542號 │3607號 │├─┬──────┼─────────┼─────────┼──────────┤│最│法 院│ 花蓮地院 │ 花蓮地院 │ 花高分院 ││後├──────┼─────────┼─────────┼──────────┤│事│案 號│97年度花訴字第20號│97年度花訴字第20號│99年度上訴字第239號 ││實├──────┼─────────┼─────────┼──────────┤│審│判 決 日 期│ 97.10.30 │ 97.10.30 │ 100.06.30 │├─┼──────┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │法 院│ 花蓮地院 │ 花蓮地院 │ 最高法院 ││確├──────┼─────────┼─────────┼──────────┤│定│案 號│97年度花訴字第20號│97年度花訴字第20號│102年度台上字第1169 ││判│ │ │ │ 號 ││決├──────┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │判決確定日期│ 97.11.28 │ 97.11.28 │ 102.03.21 │├─┴──────┼─────────┼─────────┼──────────┤│是否為得易科 │ 是 │ 是 │ 否 ││罰金之案件 │ │ │ │├────────┼─────────┴─────────┼──────────┤│ │1、花蓮地檢97年度執字第2543號 │ ││備 註 │2、編號1～2曾經花蓮地院97年度花訴字第 │花蓮地檢102年度執字 ││ │ 20 號判決定應執行有期徒刑7月（已執 │ 第628號 ││ │ 行完畢） │ │└────────┴───────────────────┴──────────┘