臺灣高等法院 花蓮分院102年度上訴字第93號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 102年度上訴字第93號

上訴人

即被告

楊翼隆

選任辯護人

余道明律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國102年4

月26日臺灣花蓮地方法院101年度訴字第332號第一審判決（起訴

案號：臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第4902號），提起

上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊翼隆明知甲基安非他命（起訴書載為「安非他命」）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之0000000000號行動電話門號SIM卡各裝置於所有之NOKIA廠牌行動電話中，充作連絡工具，先後於附表一編號1、6所示之時間、地點，以附表一編號1、6所載之方式、價格，分別為販賣甲基安非他命與麥燕忠、李中平。

二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、檢察官起訴被告犯有10次販賣第二級毒品之罪行，被告均坦承犯行，並供出毒品來源，另外編號2至5、7至10部分均於偵查中自白犯行，原審分別判處徒刑後，定應執行刑6年8月，被告以編號1及6之犯行亦屬於偵審中自白，原審未減刑為理由提起上訴，於本院審理中並確認僅就附表一編號1、6部分之罪刑提起上訴（本院卷第43頁背面），因此本院僅就附表一編號1、6之犯行審理。

二、檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度台上字第3127號判決意旨參照）。本件被告楊翼隆及其辯護人不爭執通訊監察錄音內容及其譯文之真正，且經合法調查，自有證據能力。

三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本件供述證據，當事人及辯護人於法院審理中，均明示同意有證據能力或均未於言詞辯論終結前聲明異議，經審酌各該陳述作成時之情況，核無違反任意性及證明力明顯過低之瑕疵，認適當作為證據，揆諸前開規定，均有證據能力。

貳、事實認定之理由

一、上揭犯罪事實業據被告於偵查、第一審以及本院審理時坦承不諱，核與證人麥燕忠、李中平於警詢時及偵查中所述情節相符，並有通訊監察書、如附表二所示證據資料（監聽譯文）附卷可稽，互核相符。是被告前揭任意性自白，核與事實相符，應足採信。

二、我國查緝毒品一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤數額，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣安非他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，且被告亦自承本案每次販毒約賺2至3百元之差價等語，是以被告如附表一編號1、6所示販賣甲基安非他命行為均具有營利之意圖及事實，至為灼然。

三、綜上，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，皆應依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告如附表一編號1、6所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告如附表一編號1、6所示之各次販賣第二級毒品犯行，其時間地點明顯可分，顯係基於個別犯意為之，行為亦互殊，應予分論併罰。

二、查本案被告於101年11月23日警詢時供出其毒品上源為顏○○（因尚在偵查中，故不揭示其姓名），而使原未發覺之警方得以循此開始調查顏○○各次販毒與被告之犯行等情，有卷附該次調查筆錄可稽，並經花蓮縣警察局花蓮分局承辦警員郭國興、劉宗榮於第一審行準備程序時為相一致陳述，足認合於毒品危害防制條例第17條第1項之要件，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

三、又被告如附表一編號1、6所示犯行，被告於警詢中經警員提示監聽記錄後，表示確實在8月21日上午與麥燕忠電話聯絡購買毒品（偵查卷第99頁）。於偵查中雖強調僅交付毒品給麥燕忠，並沒有拿錢（偵查卷第114頁），但當日檢察官訊問時，被告經檢察官提示說明賒欠也屬於販賣之行為後，被告表示有可能是賒欠，並稱如果麥燕忠說有拿錢，就算有拿錢，願意承認犯行，有勘驗筆錄附卷可參（本院卷第51頁背面），足證被告確實於偵查中自白犯行。被告既於偵查中自白，再於法院審理中自白犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應減輕其刑。原審誤認被告未於偵查中自白，被告據以提起上訴，自有理由，應由本院撤銷改判。

四、爰審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，所為實乃法所不容而懸為厲禁，仍執意販毒牟益，可能使他人身心產生依賴，戕害健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度甚重；兼衡被告犯罪時之年齡智識、經濟情形、生活狀況、目的、動機、素行、手段等一切情狀，分別量處主文所示之刑，並定其應執行之刑。被告就各次販毒所得均已取得等情，業據被告供明在卷，乃就被告各次所得之財物，於各次犯行項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。未扣案之0000000000號等行動電話門號SIM卡雖非被告所申請，惟裝置SIM卡於NOKIA廠牌行動電話中，均同為他人所贈與，皆係被告所有之物，已據被告陳明甚詳，被告以該等行動電話供其犯販毒聯絡之用，有如附表二所示之監聽譯文可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於所持以使用之犯行下，分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官謝耀德到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 謝志揚

附表一：（時間：民國；價金：新臺幣）┌─┬───┬────┬─────┬───────┬────┬─────────┐│編│販 毒│時 間│地 點│販賣方式及價格│販毒所得│主 文││號│對 象│ │ │ │之財物 │ │├─┼───┼────┼─────┼───────┼────┼─────────┤│1 │麥燕忠│100年8月│花蓮縣吉安│麥燕忠於100年8│1,500元 │楊翼隆販賣第二級毒││ │ │21日9時 │鄉自強路上│月21日6時35分 │ │品，處有期徒刑壹年││ │ │20分許 │（下同）之│許起，以其持用│ │拾月，未扣案之販賣││ │ │ │北昌市場 │之0000000000號│ │第二級毒品所得新臺││ │ │ │ │行動電話撥打楊│ │幣壹仟伍佰元及未扣││ │ │ │ │翼隆所有之0916│ │案之NOKIA廠牌行動 ││ │ │ │ │315471號行動電│ │電話（含○○○○○││ │ │ │ │話連繫，確認交│ │○○○○○號行動電││ │ │ │ │易毒品之種類、│ │話門號SIM卡壹張） ││ │ │ │ │價金、數量後，│ │壹支均沒收，如全部││ │ │ │ │楊翼隆於左列時│ │或一部不能沒收時，││ │ │ │ │地以1,500元之 │ │未扣案販賣毒品所得││ │ │ │ │價格，販賣數量│ │以其財產抵償之；未││ │ │ │ │不詳之甲基安非│ │扣案行動電話壹支（││ │ │ │ │他命與麥燕忠，│ │含○○○○○○○○││ │ │ │ │並收取該次價金│ │○○號行動電話門號││ │ │ │ │全額。 │ │SIM卡壹張）追徵其 ││ │ │ │ │ │ │價額。 │├─┤ ├────┼─────┼───────┼────┼─────────┤│2 │ │100年8月│花蓮縣吉安│麥燕忠於100年8│1,000元 │楊翼隆販賣第二級毒││ │ │21日16時│鄉建昌路之│月21日16時31分│ │品，處有期徒刑壹年││ │ │許 │麥燕忠租屋│10秒起，以其持│ │拾月，未扣案之販賣││ │ │ │處 │用之0000000000│ │第二級毒品所得新臺││ │ │ │ │號行動電話撥打│ │幣壹仟元及未扣案之││ │ │ │ │楊翼隆所有之00│ │NOKIA廠牌行動電話 ││ │ │ │ │00000000號行動│ │（含○○○○○○○││ │ │ │ │電話連繫，確認│ │○○○號行動電話門││ │ │ │ │交易毒品之種類│ │號SIM卡壹張）壹支 ││ │ │ │ │、價金、數量後│ │均沒收，如全部或一││ │ │ │ │，楊翼隆於左列│ │部不能沒收時，未扣││ │ │ │ │時地以1,000元 │ │案販賣毒品所得以其││ │ │ │ │之價格，販賣數│ │財產抵償之；未扣案││ │ │ │ │量不詳之甲基安│ │行動電話壹支（含○││ │ │ │ │非他命與麥燕忠│ │○○○○○○○○○││ │ │ │ │，並收取該次價│ │號行動電話門號SIM ││ │ │ │ │金全額。 │ │卡壹張）追徵其價額││ │ │ │ │ │ │。 │├─┼───┼────┼─────┼───────┼────┼─────────┤│3 │溫玉寶│100年8月│花蓮縣吉安│溫玉寶於100 年│1,000元 │楊翼隆販賣第二級毒││ │ │23日19時│鄉中華路上│8月23日32分許 │ │品，處有期徒刑壹年││ │ │26分許 │之麥當勞 │起，以其持用之│ │拾月，未扣案之販賣││ │ │ │ │0000000000號行│ │第二級毒品所得新臺││ │ │ │ │動電話撥打楊翼│ │幣壹仟元及未扣案之││ │ │ │ │隆所有之000000│ │NOKIA廠牌行動電話 ││ │ │ │ │0000號行動電話│ │（含○○○○○○○││ │ │ │ │連繫，確認交易│ │○○○號行動電話門││ │ │ │ │毒品之種類、價│ │號SIM卡壹張）壹支 ││ │ │ │ │金、數量後，楊│ │均沒收，如全部或一││ │ │ │ │翼隆於左列時地│ │部不能沒收時，未扣││ │ │ │ │以1,000元之價 │ │案販賣毒品所得以其││ │ │ │ │格，販賣數量不│ │財產抵償之；未扣案││ │ │ │ │詳之甲基安非他│ │行動電話壹支（含○││ │ │ │ │命與溫玉寶，並│ │○○○○○○○○○││ │ │ │ │收取該次價金全│ │號行動電話門號SIM ││ │ │ │ │額。 │ │卡壹張）追徵其價額││ │ │ │ │ │ │。 │├─┼───┼────┼─────┼───────┼────┼─────────┤│4 │李中平│100年8月│花蓮縣吉安│李中平於100年8│1,000元 │楊翼隆販賣第二級毒││ │ │31日20時│鄉自強路（│月31日18時53分│ │品，處有期徒刑壹年││ │ │40分許 │詳細地址詳│33秒起，以其持│ │拾月，未扣案之販賣││ │ │ │卷，下同）│用之0000000000│ │第二級毒品所得新臺││ │ │ │之楊翼隆住│號行動電話撥打│ │幣壹仟元及未扣案之││ │ │ │處門口 │楊翼隆所有之09│ │NOKIA廠牌行動電話 ││ │ │ │ │00000000號行動│ │（含○○○○○○○││ │ │ │ │電話連繫，確認│ │○○○號行動電話門││ │ │ │ │交易毒品之種類│ │號SIM卡壹張）壹支 ││ │ │ │ │、價金、數量後│ │均沒收，如全部或一││ │ │ │ │，楊翼隆於左列│ │部不能沒收時，未扣││ │ │ │ │時地以1,000 元│ │案販賣毒品所得以其││ │ │ │ │之價格，販賣數│ │財產抵償之；未扣案││ │ │ │ │量不詳之甲基安│ │行動電話壹支（含○││ │ │ │ │非他命與李中平│ │○○○○○○○○○││ │ │ │ │，並收取該次價│ │號行動電話門號SIM ││ │ │ │ │金全額。 │ │卡壹張）追徵其價額││ │ │ │ │ │ │。 │├─┤ ├────┼─────┼───────┼────┼─────────┤│5 │ │100年9月│花蓮縣吉安│李中平於100年9│1,000元 │楊翼隆販賣第二級毒││ │ │9日21時 │鄉自強路之│月9日21時58分 │ │品，處有期徒刑壹年││ │ │許 │楊翼隆住處│32秒起，以其持│ │拾月，未扣案之販賣││ │ │ │旁 │用之0000000000│ │第二級毒品所得新臺││ │ │ │ │號行動電話撥打│ │幣壹仟元及未扣案之││ │ │ │ │楊翼隆所有之09│ │NOKIA廠牌行動電話 ││ │ │ │ │00000000號行動│ │（含○○○○○○○││ │ │ │ │電話連繫，確認│ │○○○號行動電話門││ │ │ │ │交易毒品之種類│ │號SIM卡壹張）壹支 ││ │ │ │ │、價金、數量後│ │均沒收，如全部或一││ │ │ │ │，楊翼隆於左列│ │部不能沒收時，未扣││ │ │ │ │時地以1,000元 │ │案販賣毒品所得以其││ │ │ │ │之價格，販賣數│ │財產抵償之；未扣案││ │ │ │ │量不詳之甲基安│ │行動電話壹支（含○││ │ │ │ │非他命與李中平│ │○○○○○○○○○││ │ │ │ │，並收取該次價│ │號行動電話門號SIM ││ │ │ │ │金全額。 │ │卡壹張）追徵其價額││ │ │ │ │ │ │。 │├─┤ ├────┼─────┼───────┼────┼─────────┤│6 │ │100年9月│花蓮縣吉安│李中平於100年9│1,000元 │楊翼隆販賣第二級毒││ │ │11日22時│鄉自強路之│月11日22時34分│ │品，處有期徒刑壹年││ │ │43分許 │楊翼隆住處│23秒起，以其持│ │拾月，未扣案之販賣││ │ │ │門口 │用之0000000000│ │第二級毒品所得新臺││ │ │ │ │號行動電話撥打│ │幣壹仟元及未扣案之││ │ │ │ │楊翼隆所有之09│ │NOKIA廠牌行動電話 ││ │ │ │ │00000000號行動│ │（含○○○○○○○││ │ │ │ │電話連繫，確認│ │○○○號行動電話門││ │ │ │ │交易毒品之種類│ │號SIM卡壹張）壹支 ││ │ │ │ │、價金、數量後│ │均沒收，如全部或一││ │ │ │ │，楊翼隆於左列│ │部不能沒收時，未扣││ │ │ │ │時地以1,000元 │ │案販賣毒品所得以其││ │ │ │ │之價格，販賣數│ │財產抵償之；未扣案││ │ │ │ │量不詳之甲基安│ │行動電話壹支（含○││ │ │ │ │非他命與李中平│ │○○○○○○○○○││ │ │ │ │，並收取該次價│ │號行動電話門號SIM ││ │ │ │ │金全額。 │ │卡壹張）追徵其價額││ │ │ │ │ │ │。 │├─┼───┼────┼─────┼───────┼────┼─────────┤│7 │涂元彰│100年8月│北昌市場 │涂元彰於100年8│3,500元 │楊翼隆販賣第二級毒││ │ │23日18時│ │月23日11時58分│ │品，處有期徒刑貳年││ │ │49分許 │ │51秒起，以其持│ │貳月，未扣案之販賣││ │ │ │ │用之0000000000│ │第二級毒品所得新臺││ │ │ │ │號行動電話撥打│ │幣參仟伍佰元及未扣││ │ │ │ │楊翼隆所有之00│ │案之NOKIA廠牌行動 ││ │ │ │ │00000000號行動│ │電話（含○○○○○││ │ │ │ │電話連繫，確認│ │○○○○○號行動電││ │ │ │ │交易毒品之種類│ │話門號SIM卡壹張） ││ │ │ │ │、價金、數量後│ │壹支均沒收，如全部││ │ │ │ │，楊翼隆於左列│ │或一部不能沒收時，││ │ │ │ │時地以3,500元 │ │未扣案販賣毒品所得││ │ │ │ │之價格，販賣數│ │以其財產抵償之；未││ │ │ │ │量不詳之甲基安│ │扣案行動電話壹支（││ │ │ │ │非他命與涂元彰│ │含○○○○○○○○││ │ │ │ │，並收取該次價│ │○○號行動電話門號││ │ │ │ │金全額。 │ │SIM 卡壹張）追徵其││ │ │ │ │ │ │價額。 │├─┤ ├────┼─────┼───────┼────┼─────────┤│8 │ │100年9月│北昌市場 │涂元彰於100年9│3,500元 │楊翼隆販賣第二級毒││ │ │5日19時 │ │月5日19時19分 │ │品，處有期徒刑貳年││ │ │49分 │ │48秒起，以其持│ │貳月，未扣案之販賣││ │ │ │ │用之0000000000│ │第二級毒品所得新臺││ │ │ │ │號行動電話撥打│ │幣參仟伍佰元及未扣││ │ │ │ │楊翼隆所有之09│ │案之NOKIA廠牌行動 ││ │ │ │ │00000000號行動│ │電話（含○○○○○││ │ │ │ │電話連繫，確認│ │○○○○○號行動電││ │ │ │ │交易毒品之種類│ │話門號SIM卡壹張） ││ │ │ │ │、價金、數量後│ │壹支均沒收，如全部││ │ │ │ │，楊翼隆於左列│ │或一部不能沒收時，││ │ │ │ │時地以3,500元 │ │未扣案販賣毒品所得││ │ │ │ │之價格，販賣數│ │以其財產抵償之；未││ │ │ │ │量不詳之甲基安│ │扣案行動電話壹支（││ │ │ │ │非他命與涂元彰│ │含○○○○○○○○││ │ │ │ │，並收取該次價│ │○○號行動電話門號││ │ │ │ │金全額。 │ │SIM卡壹張）追徵其 ││ │ │ │ │ │ │價額。 │├─┤ ├────┼─────┼───────┼────┼─────────┤│9 │ │100年12 │花蓮縣花蓮│涂元彰於100年 │3,000元 │楊翼隆販賣第二級毒││ │ │月17日23│市商校街2 │12月17日23時21│ │品，處有期徒刑貳年││ │ │時45分許│號之「漂亮│分18秒起，以其│ │，未扣案之販賣第二││ │ │ │生活會館」│持用之00000000│ │級毒品所得新臺幣參││ │ │ │樓下 │56號行動電話撥│ │仟元及未扣案之SONY││ │ │ │ │打楊翼隆所有之│ │廠牌行動電話（含○││ │ │ │ │0000000000號行│ │○○○○○○○○○││ │ │ │ │動電話連繫，確│ │號行動電話門號SIM ││ │ │ │ │認交易毒品之種│ │卡壹張）壹支均沒收││ │ │ │ │類、價金、數量│ │，如全部或一部不能││ │ │ │ │後，楊翼隆於左│ │沒收時，未扣案販賣││ │ │ │ │列時地以3,000 │ │毒品所得以其財產抵││ │ │ │ │元之價格，販賣│ │償之；未扣案之行動││ │ │ │ │數量不詳之甲基│ │電話壹支（含○○○││ │ │ │ │安非他命與涂元│ │○○○○○○○號行││ │ │ │ │彰，並收取該次│ │動電話門號SIM卡壹 ││ │ │ │ │價金全額。 │ │張）追徵其價額。 │├─┤ ├────┼─────┼───────┼────┼─────────┤│10│ │100年12 │北昌市場 │涂元彰於100年 │2,000元 │楊翼隆販賣第二級毒││ │ │月19日19│ │12月19日11時50│ │品，處有期徒刑壹年││ │ │時38分許│ │分32秒起，以其│ │拾壹月，未扣案之販││ │ │ │ │持用之00000000│ │賣第二級毒品所得新││ │ │ │ │56號行動電話撥│ │臺幣貳仟元及未扣案││ │ │ │ │打楊翼隆所有之│ │之SONY廠牌行動電話││ │ │ │ │0000000000號行│ │（含○○○○○○○││ │ │ │ │動電話連繫，確│ │○○○號行動電話門││ │ │ │ │認交易毒品之種│ │號SIM卡壹張）壹支 ││ │ │ │ │類、價金、數量│ │均沒收，如全部或一││ │ │ │ │後，楊翼隆於左│ │部不能沒收時，未扣││ │ │ │ │列時地以2,000 │ │案販賣毒品所得以其││ │ │ │ │元之價格，販賣│ │財產抵償之；未扣案││ │ │ │ │數量不詳之甲基│ │之行動電話壹支（含││ │ │ │ │安非他命與涂元│ │○○○○○○○○○││ │ │ │ │彰，並收取該次│ │○號行動電話門號 ││ │ │ │ │價金全額。 │ │SIM卡壹張）追徵其 ││ │ │ │ │ │ │價額。 │└─┴───┴────┴─────┴───────┴────┴─────────┘