最高法院九十九年度台上字第三一二七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三一二七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

劉家榮律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年一月六日第二審判決（九十七年度上訴字第一五五五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二七一七八〈原判決誤載為二七七八〉號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）有如原判決事實欄所載與甲○○之妻黃瓊微（未據起訴）共同販賣第一級毒品海洛因五次（四次既遂，一次未遂）等犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審關於乙○○部分及甲○○販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判均論上訴人等二人以共同犯販賣第一級毒品五罪刑（其中共同販賣第一級毒品既遂四罪，每罪各處甲○○有期徒刑十六年，乙○○有期徒刑十五年六月；又共同販賣第一級毒品未遂罪，甲○○處有期徒刑十二年，乙○○處有期徒刑十一年；並均為相關從刑之宣告），及定應執行之刑為甲○○有期徒刑二十五年，乙○○有期徒刑二十二年。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人等二人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決以下所述不但違背證據法則，且有判決不備理由之違法：⑴證人余思慧於原審證稱：伊不記得於警詢時所稱甲○○拿毒品在伊家客廳分裝，亦未稱上訴人等二人施用之毒品係甲○○提供的等語。余思慧上開證言，既經具結，何以甘冒偽證刑責而翻異前詞，足證其於警詢時之陳述，不具「較可信之特別情況」。又原判決認：余思慧於警詢之錄音中斷係技術瑕疵所致云云，亦未說明其認定之依據。

⑵甲○○於民國九十六年九月二十日十三時許，遭受行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊（下稱海巡署查緝隊）隊員毆打，有照片、高雄市立大同醫院驗傷證明書及台灣高雄看守所警詢筆錄可稽。第一審判決亦認甲○○於九十六年十月三日至同年月三十一日所為之四次警詢、偵訊筆錄均無證據能力。況甲○○與黃瓊微所述遭脅迫、利誘之情節相符，足證所言均屬可信。詎原審未經調查，僅憑證人即承辦警員林舜傑、翁勝利於第一審時否認有對上訴人等二人利誘，以坦承犯行換取交保之證言，即認上開警詢、偵訊筆錄均具證據能力。⑶原審所採之通訊監察譯文，係審判外之書面陳述，既未說明屬何種文書而得為證據，又未敘明其有證據能力之理由。僅依卷附監聽譯文並無法確認有交易海洛因之行為。原審遽採該譯文為認定甲○○犯罪之基礎。⑷甲○○被訴販賣海洛因之犯行，係分別販賣予綽號「阿玫」及其夫等人，每次販毒交易時間及地點，亦付之闕如，無從證明甲○○已經交付海洛因並收取款項。僅憑監聽譯文所載：綽號「龍仔」（即「阿龍」）向乙○○要求「鹹的」、拿「大支」的云云，逕認「鹹的」係指海洛因；及綽號「阿奇」以000000000號電話於九十六年九月六日十五時二十分，撥打乙○○之0000000000號行動電話（下稱甲號電話）聯絡等情，而為認定。再者，監聽譯文不能排除係其他交易之可能，縱以實務經驗認定係海洛因之代號，如無其他補強證據，亦不能即認有毒品交易。前揭向甲○○購毒者，均留有電話號碼，原審未函詢相關電信公司，亦未傳喚申請之登記名義人到庭作證。⑸甲○○雖有犯罪前科，不能遽認對於警員有交保權限與否甚為知悉，原判決以其為前科犯，即行推測，已有違誤。又警員既能安排黃瓊微與甲○○會面，使其深信若配合警方供述，則能獲得交保。原審未查明警員是否有非法取供之事實，反而採信警員之證言。（二）原判決主文記載：甲○○共同犯販賣第一級毒品罪，共五罪，各處如附表「主文欄」所示之刑。然附表編號三之主文欄則謂：「甲○○、……共同販賣第一級毒品未遂，……」等語，前後不一，有判決理由矛盾之違法。（三）扣案之海洛因二十五包（淨重三九‧四四公克），數量非鉅，如供甲○○使用，一段時間即可施用完畢；且分裝成小包，係為方便攜帶及吸食，甲○○確僅有施用海洛因之犯行，原審論以販賣第一級毒品罪刑，已有違誤。又該扣案毒品之純度及其純質淨重若干，未標示純度之毒品如何確定並銷燬？原審未加究明，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（四）原判決理由先稱：綽號「阿奇」以門號0000000000號行動電話（下稱乙號電話）撥打乙○○所持用之甲號電話聯絡；後謂：乙○○以行動電話撥打綽號「龍仔」之乙號電話云云。該門號究屬何人持有？原審既未調查，又未說明不調查之理由，有判決理由矛盾之違法。（五）甲○○不服第一審依集合犯，論其以共同販賣第一級毒品罪，處有期徒刑十七年之判決；提起上訴後，經原審審理結果，認甲○○所涉之罪非屬集合犯，應成立數罪，改判定應執行之刑為有期徒刑二十五年等語。然未說明何以不成立集合犯及分論併罰之理由，不但違反不利益變更禁止原則，且有判決不備理由之違法等語。乙○○上訴意旨略以：原判決認定上訴人等二人共同犯罪，就乙○○部分，除同有甲○○上訴意旨（一）之⑷、⑸、及（二）至（四）所指之違誤外，另稱：（一）乙○○於九十六年九月二十日，眼見甲○○遭受海巡署查緝隊隊員毆打，又聽信該隊隊員所言：「若坦承販毒，會請檢察官讓你交保」云云。且經證人即乙○○之母薛翠珠於第一審證稱：查緝隊隊員向伊說會幫乙○○處理好等語。當時乙○○正羈押禁見中，竟能與其母薛翠珠見面，經第一審認定乙○○自九十六年九月二十八日起至同年十月十九日止五次警詢、偵訊均無證據能力。原審既未經調查，又未於理由詳予說明，遽認前揭筆錄均具證據能力，不但有違證據法則，且有判決不備理由之違法。（二）原審未傳訊黃瓊微與製作筆錄之警員林舜傑、翁勝利相互對質，僅憑林舜傑、翁勝利於第一審時否認有利誘乙○○，以坦承犯行換取交保之證言，不但有違被告不自證己罪原則，且有調查未盡之違誤。（三）搜索過程雖有全程錄影，並經第一審勘驗後製成紀錄，然原審對此紀錄為不同之認定，卻未予乙○○表達意見之機會，亦屬違背法令等詞。惟查：（一）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而所謂「具有可信之特別情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保障者，足以令人相信該陳述是虛偽的危險性不高而言，至陳述人陳述時之「外部情況」是否具有可信性，必須綜合陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各種因素而予以判斷。原判決業已說明證人余思慧與上訴人等二人並無仇怨，尚無誇大甚至捏造事實之動機。且第一審勘驗其警詢錄音帶，其筆錄乃係一問一答製作而成，並無何遭受不正詢問之情，筆錄亦均據實繕打無訛，是其於警詢時之陳述應具有可信之特別情況；又其於警詢時所陳述上訴人等二人相關犯行，可與上訴人等二人之供述內容及其他相關證據相互參酌，對於查明本件犯罪事實有其必要性。又余思慧在錄音中斷前，即已明確表示乙○○所施用之毒品均係甲○○所提供，甲○○有販賣毒品等情，海巡署查緝隊隊員自無再予誘導之必要，堪認該錄音中斷僅係單純技術瑕疵，不足以影響余思慧證詞之內容，其證詞有證據能力等由。所述於法並無不合。甲○○上訴意旨任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。（二）原判決關於上訴人等二人於警詢、偵訊時之自白任意性部分，業已敘明：警員如與上訴人等二人達成以自白犯行作為交保之交換條件，並告知黃瓊微，要求其指證上訴人等二人，衡情黃瓊微為使其夫甲○○得以早日交保，自會配合警員要求而為指證，然黃瓊微於九十六年十月五日前往接受警詢時，卻未配合指證上訴人等二人販賣毒品犯行，此有其警詢筆錄可憑，已見黃瓊微於第一審證述警員與伊交換條件，要求伊指證上訴人等二人之證詞，有違常理。又警員於詢問上訴人等二人時，並未以「如果承認犯行，可以交保」為交換條件一節，已據證人即承辦警員林舜傑、翁勝利於第一審證述明確；第一審勘驗乙○○九十六年九月二十八日、十月十一日警詢筆錄及甲○○九十六年十月四日警詢筆錄結果，亦未顯示警員於詢問其二人時，有以自白換取交保之利誘情事，此有第一審勘驗筆錄附卷足憑，益見上訴人等二人之警詢自白並無警員以交保為利誘情事甚明。又乙○○於九十六年九月二十日為警查獲，其於警詢時係否認販賣毒品犯行，經警移送檢察官偵查時始坦承為甲○○販賣毒品之事實；嗣其於同年月二十八日經警初次借提詢問時，亦供承確有為甲○○及黃瓊微販賣毒品之事實，其後數次警詢、偵訊均坦承販賣毒品犯行，直至九十六年十月二十三日檢察官偵訊時始又翻異前供，此有卷附其歷次警詢、偵訊筆錄可稽。乙○○於九十六年九月二十日為警查獲時既否認有何販賣毒品犯行，則警員顯無以交保利誘陳述之可能；又其於同年月二十一日接受檢察官偵訊時坦承販賣毒品犯行，自亦無警員以交保利誘陳述之可能。而乙○○既已於檢察官偵訊時坦承本件販賣毒品犯行，警員於借提詢問時顯無再以交保利誘其自白之必要甚明。乙○○於九十六年九月二十八日、十月十一日警詢時亦均坦承販賣毒品犯行，難認係警員以交保為條件之利誘陳述。況上訴人等二人均為具有一般知識之成年人，且均有犯罪前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，對於司法程序難謂無一定之認識，其等對警員並無交保權限自難諉為不知，焉有輕信警員謊言而為不實自白之可能。是上訴人等二人上開所稱：係因警員以脅迫、利誘始為自白云云，顯均屬卸責之詞，不足採信。至上訴人等二人經羈押禁見，警員於借提查證詢問中，縱曾讓黃瓊微於九十六年十月四日與甲○○見面、薛翠珠於同年月十一日與乙○○見面，惟此僅為承辦警員斟酌案情之處置，有無違反法院禁止接見命令之問題，尚難僅因黃瓊微、薛翠珠於第一審之證述有該情事，即推認警員有以交保為條件之利誘方式取供。反之，警員如對上訴人等二人施以利誘之不正方法取供，此為明顯違法之行為，警員將有受追究行政、刑事責任之危險，應無主動通知黃瓊微、薛翠珠到場而自曝其短之理。是黃瓊微、薛翠珠於第一審之該部分證述，自難執為上訴人等二人有利之認定。從而，上訴人等二人歷次警詢、偵訊之自白既非以不正方法取得，依法均有證據能力等理由。已就上訴人等二人警詢及偵訊時之自白，如何出於任意性，詳加調查，並說明其認定之理由，並非僅憑警員林舜傑、翁勝利於第一審之證言，即認上開警詢、偵訊筆錄均具證據能力。上訴人等二人徒憑己意而為爭執，均非適法之第三審上訴理由。（三）所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。原審已於準備程序及審判期日向當事人、辯護人提示卷附相關之監聽譯文並告以要旨，上訴人等二人及其二人之原審辯護人均表示對監聽譯文內容沒有意見等語，有卷附筆錄可稽（見原審卷㈠第一三二頁背面，卷㈡第四三頁、第八五頁背面至第八六頁）；並於判決理由內說明：原審當庭勘驗0000000000號手機於九十六年九月七至九日之監聽錄音光碟及甲號電話於同年八月二十一日監聽錄音光碟結果，確與卷附監聽譯文相同；嗣檢察官、上訴人等二人及其原審辯護人均表示對監聽譯文內容沒有意見，無再行勘驗甲號電話監聽錄音光碟必要，是卷附監聽譯文確為上訴人等二人與黃瓊微之手機通話紀錄無訛等旨。

又卷查本件係海巡署查緝隊依據台灣屏東地方法院檢察署檢察官於九十六年八月三日以九十六年屏檢光昃聲監（續）字第０００二四七號所核發之通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對於乙○○所使用之甲號行動電話進行通訊監察之事實，有該通訊監察書影本在卷可稽（見聲搜字第一九０四號影印卷第五四頁背面、第五五頁）。檢察官依行為時之通保法核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。乙○○及其原審辯護人於原審亦未爭執該譯文之證據能力，自無於判決理由內就此加以說明之必要，原判決未予說明，不生判決不備理由之違法問題，上訴人等二人上訴意旨執此指摘，亦非上訴第三審之合法理由。（四）原判決主文記載：「甲○○、乙○○共同犯販賣第一級毒品罪，共五罪，各處如附表『主文欄』所示之刑。」

其附表之「主文欄」詳為敘明其中共同販賣第一級毒品既遂四罪，其餘共同販賣第一級毒品未遂一罪。則其所稱上訴人等二人共同犯販賣第一級毒品罪，共五罪，與附表「主文欄」所載，並無牴觸之處，核無上訴人等二人上訴意旨所指判決理由矛盾之違法，就此指摘，自非上訴第三審之適法理由。（五）查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，此為毒品危害防制條例第十八條第一項前段所明定。所沒收銷燬者以該物含有第一級毒品之成分為已足，不以純質淨重為必要。原判決敘明扣案之白色粉末二十五小包，經送鑑驗結果，含海洛因成分，有法務部調查局九十六年十一月二十日調科壹字第０九六二三０七九０四０號鑑定書在卷可稽，均為第一級毒品，應依前揭毒品危害防制條例規定沒收銷燬等由。所述於法並無不合。上訴人等二人上訴意旨漫事指摘，要非第三審上訴之適法理由。（六）原判決理由說明：乙○○於檢察官偵查時供稱：伊於九十六年九月七日與「阿奇」約定買賣海洛因，但最後「阿奇」沒有買等語。核與其持用之甲號手機監聽譯文顯示：當日二十三時五分四十二秒，「阿奇」

以乙號電話撥打甲號電話，雙方約定由「阿奇」請其老大先過去拿「一支」，其於一點多快二點時，回家拿錢前往付款等情相符。參以乙○○與「阿奇」通話後，當日即無其他通話，則當日未實際交貨應屬實情，是乙○○上開自白與事實相符，亦堪認定。

乙○○於檢察官偵查時供稱：伊於九十六年九月八日販賣海洛因五百元予「龍仔」，當時係約在高雄市○○路「龍仔」住處樓下交貨等語。核與其持用之甲號電話監聽譯文所示：當日十五時十七分三十五秒，甲號電話撥打「龍仔」持用之乙號電話，「龍仔」表示要買一支「小支」的「一五」（即海洛因五百元＜新台幣，下同＞），乙○○回答要送去「龍仔」住處樓下之通話之情形相符。是乙○○該部分自白亦與事實相符，為可採信等由。其認定前揭乙號手機，先後於不同時間由不同之人持用聯繫購毒事宜，尚不生牴觸，核無上訴人等二人上訴意旨所指判決理由矛盾之可言，就此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（七）刑事訴訟法第三百七十條規定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。原判決業已敘明上訴人等二人販賣第一級毒品犯行間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。公訴意旨雖認甲○○上開販賣第一級毒品犯行均係包括一罪之集合犯，然觀之甲○○上開犯行，時間均有所間隔、犯罪地點、對象亦不相同，並無基於一個反覆、延續性之行為觀念而販賣可言，因認公訴意旨謂係包括一罪之集合犯，即有未洽等由甚詳。甲○○上訴意旨（五）核係未依卷內資料而為指摘。又原判決以：本件第一審認甲○○不成立被訴如附表所示五次販賣海洛因犯行，因公訴意旨認係集合犯，而不另為無罪諭知，尚有未洽，認均應構成犯罪，改判依數罪併罰之例論處。原審既以第一審適用法則不當為由，撤銷改判，尤無違反上開不利益變更禁止原則之可言。甲○○上訴意旨執以指摘，顯非第三審上訴之合法理由。（八）被告或共同正犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之補強證據以察其是否與事實相符，所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷被告之犯行，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決認定上訴人等二人確有如附表所示之犯行，業經敘明：

⑴附表編號一部分，依九十六年八月二十一日三時四十六分二十一秒之監聽譯文顯示：「阿玫」以電話撥打乙○○甲號電話，談妥要購買「大的」（即海洛因），乙○○要「阿玫」到了再打；同日四時十三分十四秒，「阿玫」之夫以手機撥打乙○○之甲號電話表示已到樓下；同日十九時二十二分三十九秒，「阿玫」以其夫之手機撥打甲號電話，向乙○○質疑毒品重量不夠，乙○○則說下次再補給妳等語，此有卷附監聽譯文可稽，則乙○○確已交付海洛因予「阿玫」及其夫，否則即無下次再補足之問題。又檢察官於偵查中提示卷附電話通聯紀錄予乙○○辨認時，乙○○陳稱：該紀錄都是伊與欲購買毒品者之通聯等語。甲○○亦供稱：該通話所稱「大的」是海洛因，金額不是五百元就是一千元等語。足證上訴人等二人有販賣如附表編號一所示之海洛因予「阿玫」及其夫甚明。⑵除據乙○○於偵訊時就附表編號二至四部分（其中編號三係販賣未遂），甲○○於偵訊時就附表編號五部分曾為自白外；並參酌卷附監聽譯文，及扣案之海洛因經送驗拆開多達二十五包，合計淨重三九‧四四公克，有法務部調查局前揭鑑定書在卷等證據資料，以為論斷。而以上訴人等二人於第一審及原審翻異前詞，改稱：未曾販賣海洛因云云，為卸責之詞，不足採信。並說明扣案海洛因數量龐大，與一般為單純施用毒品而持有者，顯然有別等由甚詳。核無上訴人等二人上訴意旨所指僅憑其二人曾為之自白，即行論罪之情形，就此指摘，尚非第三審上訴之適法理由。（九）所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若證明之事項已臻明瞭，即欠缺調查之必要性。原判決事實認定甲○○確有如附表所示共同販賣海洛因等情，並無不明瞭之處。關於購毒者究係何人，於販賣毒品罪之成立，不生影響，此部分自欠缺調查之必要性。又原審已詳為調查，並於判決理由內敘明乙○○於警詢及偵查中之自白，如何具有證據能力等由，有如前述，此部分事實亦臻明瞭，原審未就上開部分另為無益之調查，或未於判決理由內特別說明，核無上訴人等二人上訴意旨所指調查未盡、判決理由不備等違法可言，自不得據為上訴第三審之理由。（十）原審審判長於九十八年十二月二十四日上午審判時，詢以：「對九十六年度訴字第四八一四號㈡卷附搜索光碟勘驗紀錄有何意見？（逐一提示並告以要旨）」乙○○及其原審辯護人均答稱：「沒有意見。」有該次審判筆錄可按（見原審卷㈡第八五頁）。業經合法調查，並予乙○○及其原審辯護人陳述意見之機會，乙○○上訴意旨（三）核係未依卷內資料所為之指摘，尤非適法之第三審上訴理由。（十一）其餘上訴意旨，經核或係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，全憑己見，任意指摘；或就不影響判決本旨之枝節問題，徒以自己之說詞，泛指其為違法，俱難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

V