臺灣高等法院 花蓮分院103年度抗字第63號

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定　　　　　 103年度抗字第63號

抗告人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

受刑人

龔家賢

上列抗告人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國103年11月28日103年度聲字第756號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、檢察官抗告意旨略以：

（一）受刑人因違反藥事法等案件，經臺灣花蓮地方法院以103年度訴字第60號、第122號判決有罪，而除該判決附表一編號1部分經檢察官提起上訴外，其餘罪刑均已判決確定，又上開經上訴部分，業經臺灣高等法院花蓮分院以103年度上訴字第159號撤銷改判有期徒刑3年10月，是臺灣花蓮地方法院103年度訴字第60號、第122號所定之應執行，業因定刑基礎變更而失其效力，檢察官於被告行使定刑之請求權後，本即應依刑法第53條及第51條第5款規定，向法院聲請定其應執行之刑，至法院應如何定其應執行之刑方符內部性界限，則屬法院應職權裁量之事項，本件聲請難認有何違法不當。

（二）況臺灣花蓮地方法院103年度訴字第60號、第122號未確定部分罪刑（即該判決附表一編號1部分），於判決確定後，仍與上開已確定判決之罪刑合於數罪併罰，此觀上開判決所載之犯罪時間即明，屆時如受刑人再度行使其定刑請求權，檢察官即應依前揭說明再度聲請定應執行刑，均係出於受刑人之請求而為，法院於受理聲請後，本即應審酌原判決對於受刑人所給予之應執行刑優惠後，綜合所聲請之全部罪刑而定其應執行之刑，原裁定逕認本件檢察官聲請實質上違反數罪併罰之基本精神，而駁回本件聲請，將導致受刑人已確定之罪刑無有效之應執行刑可供執行，似有未恰且於法無據。

（三）至實務上偶有將受刑人所犯數罪刑重新聲請定刑，結果將不利於受刑人，遂駁回檢察官聲請之例，惟該等案件通常係已存有有效之應執行刑，重新聲請定刑之結果，係將原納入定有定刑優惠，與本件未確定部分亦合於數罪併罰；且原定應執行之刑已失其效力之情節有異，附此敘明。是原審裁定，適用法律既有違誤，且其所持標準非可一體適用於各類聲請案件，爰依刑事訴訟法第406條提起抗告，請求撤銷原裁定，更為適當合法之裁定。

二、按數罪併罰案件，事實審法院就被告所犯之數罪分別判處罪刑並定應執行刑之裁判，如其中之一罪或數罪上訴後，經上級審法院予以撤銷改判，則原裁判關於定應執行刑部分，因其基礎已經變動，即當然失其效力而不存在。嗣後法院依檢察官之聲請，就上開各罪中之數罪與經另案判決確定之其他各罪，依數罪併罰規定定應執行刑時，自不受其拘束（最高法院103年度台抗字第66號裁定及100年度台非字第315號判決意旨參照）。

三、經查：受刑人販賣第二級毒品之犯行，經原審法院以103年度訴字第60號、第122號分別判處有期徒刑2年、3年8月、3年10月、3年10月、3年8月、3年8月（詳該判決附表一編號1～4、8、9），併定其應執行有期徒刑4年10月，除該判決附表一編號1經檢察官提起上訴外，其餘罪刑（即該判決附表一編號2～4、8、9；本案原裁定附表編號2～6）均已判決確定。又上開檢察官上訴部分，業經本院以103年度上訴字第159號撤銷改判有期徒刑3年10月，是原審法院以103年度訴字第60號、第122號所定之應執行有期徒刑4年10月部分，因其定刑之基礎已經變動，當然失其效力而不存在。嗣檢察官就原裁定附表所示各罪，依數罪併罰規定聲請定其應執行之刑，自不受前開定刑之拘束，其聲請難認違法或不當。原裁定雖援引臺灣高等法院所屬法院103年法律座談會刑事類提案第2號為據，惟細究該座談會所示法律問題，所論各罪並無經上訴撤銷改判而變動其定刑基礎之情，與本案情節有異，不宜比附援引，附此敘明。是原裁定以檢察官之聲請，實質上違反數罪併罰應有利於受刑人之基本精神，遽予駁回，即有未洽。檢察官提起抗告，指摘原裁定不當，為有理由，應將原裁定撤銷，發回原審法院更為適法之裁定。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。

刑事庭審判長法 官 王紋瑩