臺灣高等法院 花蓮分院103年度上訴字第159號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　103年度上訴字第159號

上訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

龔家賢

選任辯護人

阮慶文律師（法律扶助基金會指派）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院103年度訴字第60號、第122號中華民國103年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第484號、103年度偵字第982號，追加起訴案號：同署103年度偵字第2339號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、龔家賢（綽號:阿賢、阿龔）前於民國100年間因傷害案件，經台灣花蓮地方法院以100年度花簡字第95號判決判處有期徒刑5月確定，嗣於100年3月31日經易科罰金執行完畢（構成累犯之事由）。詎其仍未知悛悔，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟為牟取每販售1公克甲基安非他命約可獲得0.1公克至0.2公克供己吸食甲基安非他命所需費用之差價利益，而基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所使用之門號0000000000號行動電話，與林如玉聯繫販賣甲基安非他命事宜，待雙方就毒品交易達成合意後，龔家賢即於102年11月22日晚間10時許，至花蓮縣鳳林鎮○○路00號，將重量各1公克之甲基安非他命2包出售，並交付予林如玉，復先後收取新台幣（下同）2,000元之現金及取得2,000元之債務抵償利益（約定金額4,500元，林如玉賒欠500元）而完成買賣毒品交易。

二、嗣經警方對前揭行動電話門號實施通訊監察後，獲悉林如玉曾在電話中向龔家賢聯繫購毒事宜，因而查獲上情。

三、案經花蓮縣警察局移送及花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、程序方面：

一、本件檢察官係僅對原判決附表一編號1被告販賣第二級毒品之犯行部分提起上訴，其餘部分（即原判決附表一編號2至9部分）均未上訴而已告確定，是本院於本件之審判範圍僅止於原判決附表一編號1被告販賣第二級毒品犯行部分，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決所引用檢察官提出之證據（包括供述及非供述證據），均經被告及其辯護人於本院準備程序表示同意作為證據（見本院卷第52頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告龔家賢於偵查中、原審行羈押調查程序、準備程序及審理時暨本院行準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人林如玉於警詢及偵查時證述向被告購買甲基安非他命之情節大致相符，復有通聯調閱查詢單、台灣花蓮地方法院102年度聲監字第000283號通訊監察書（含通訊監察書電話附表）、102年度聲監續字第000116號通訊監察書（含通訊監察書電話附表）、103年度聲監字第000004號通訊監察書（含通訊監察書電話附表）、花蓮縣警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表、販賣第二級毒品時間對照相符之通訊監察譯文各1份、花蓮縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄2份及花蓮縣警察局蒐證照片12張存卷可佐，此外，本案復有如原判決附表三編號4至5所示之物扣案可佐。準此，堪信被告前揭任意性自白應屬實情。

二、查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我國查緝販賣第二級毒品甲基安非他命因執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責，又販賣愷他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，蓋毒品皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？復酌以本件被告於原審行準備程序時自承；伊每販賣1公克甲基安非他命約可賺取0.1公克至0.2公克自己的部份等語明確（見原審卷第141頁背面），足認被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，當無疑義。綜上，本案事證已臻明確，被告此部分犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，核被告就上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告基於販賣之目的而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又接續犯之所以僅成立實質上一罪，非僅行為人主觀上係基於單一犯意，尚由於其所著手實行之自然意義上數行為，或因係於同一時、地或密切接近之時、地所為，在時空上具有密切關係，且侵害同一法益，即學理上所謂「重覆性接續犯」，或因係組成犯罪行為之各動作，先行之低度行為，因尚未能完成其犯罪，而再繼續後行之高度行為，以促成其犯罪結果，致先行之低度行為應為後行之高度行為所吸收，即學理上所謂「相續性接續犯」，其各行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會通念，認應合為包括之一行為，予以評價，較為合理所致。故重覆進行之數個同種類行為，需具有足令社會上一般人均認其不具獨立性，而應將之視為單一犯罪行為予以評價之時空上密切關係，始得認係重覆性接續犯（最高法院103年度台上字第1085號刑事判決意旨參照）。查被告所為上開販賣第二級毒品犯行部分（即原判決附表一編號1所示），係被告於交付林如玉甲基安非他命1包後，旋即於未至10秒後再自隨身包包內拿取另1包甲基安非他命予林如玉等情，業據被告於偵查及原審行準備程序時陳稱明確（見偵二卷第159頁、第173頁至第174頁及原審卷第142頁），核與證人林如玉於警詢時證述情節相符（見警一卷第79頁至第80頁），故被告所為之重複交付毒品行為既係基於販賣第二級毒品予林如玉之單一犯意，交付對象復均為林如玉，2次交付毒品之行為時間緊接，毒品數量均相同，價格亦非相差甚多，2次販賣行為亦非各有緣由（參原判決卷附通訊監察譯文內容），在刑法評價及健全之社會通念上，應得視為數個舉動之接續施行，核為重複性接續犯，僅得論以實質上一罪。被告有如事實欄一所載之論罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、按98年5月20日修正公佈之毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防治毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。經查被告於警詢、偵查、原審及本院行準備程序及審理時，均對其所犯如原判決附表一編號1所示之罪皆自白不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

五、原審據以論科，固非無見，惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追求毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典，乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查或調查，並因而查獲而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。又所稱「因而查獲」，自係指施用第一級毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台非字第293號、99年度台上字第4392號及103年度台上字第1824號判決意旨參照）。上開判決既謂須因被告之供述「使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查或調查，並因而查獲者」等語，可認「發動偵查或調查」非屬查獲，尚須「查得該毒品來源者之犯罪」此一條件。經查被告固供稱此部分販賣第二級毒品犯行之毒品來源為黃婉婷，並經花蓮縣警察局於103年4月28日以花警刑字第0000000000號函所檢附之職務報告表示：本局於103年2月20日借提被告出所，被告坦承於102年11月22日在前往花蓮縣鳳林鎮途中之車上，向黃婉婷購買第二級毒品甲基安非他命等語，黃婉婷現因違反毒品危害防制條例案件於法務部矯正署花蓮監獄執行中，黃婉婷販賣第二級毒品予被告之部分，本局前往借訊後，再行移送台灣花蓮地方法院檢察署偵辦等語。然該函僅能證明被告有供出毒品來源係黃婉婷，但未能證明已因被告之供述而查獲黃婉婷涉有本件販賣第二級毒品之犯行，且花蓮縣警察局係於103年6月13日原審辯論終結日後之103年7月2日始至法務部矯正署花蓮監獄借訊黃婉婷，並於103年7月9日始將黃婉婷函送花蓮地檢署，而黃婉婷於警詢時及偵查中亦均否認有上開販賣第二級毒品予被告之犯行，且被告於103年7月15日偵查時亦坦認其並無於102年11月22日下午向黃婉婷購買上開甲基安非他命，其於當日販賣予林如玉之甲基安非他命亦非向黃婉婷所購買的，其忘記警詢時為何會供承上開時地係向黃婉婷購買甲基安非他命後再販賣予林如玉等語（見花蓮地檢署103年度偵字第3725號卷第26至28頁），花蓮地檢署並於103年7月29日以罪嫌不足而將黃婉婷為不起訴處分，並於103年9月4日經台灣高等法院花蓮分院檢察署駁回再議而確定，有花蓮地檢署103年度偵字第3725號卷證可憑，是本件並未因被告之供述而查獲黃婉婷涉犯販毒之罪行，而事後被告亦坦承並無於102年11月22日下午向黃婉婷購買販賣予林如玉之甲基安非他命，其於警詢所供述係屬不實，綜觀上情，自與毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定不合，原審卻依上開規定將被告減輕其刑，自屬於法未合，檢察官據以提起上訴，請求將此部分撤銷改判，非無理由，自應由本院將此部分罪刑及相關定應執行刑部分予以撤銷改判。

六、爰審酌被告前有違背安全駕駛、持有第二級毒品、施用第二級毒品、傷害之前科紀錄，素行非佳，且被告曾於99年間因施用第二級毒品，經原審法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，顯見被告應對施用毒品後可能產生之「生理依賴性」（包含依賴性、耐藥性及戒斷症狀）應瞭解甚深，然被告於歷經前開之戒毒保安處分後，竟再度漠視我國對毒品犯罪（尤其是製造、販賣、運輸毒品之行為類型）一向採取嚴刑峻罰之犯罪抗制態度（即向毒品宣戰之刑事政策），且輕忽毒品施用所具有之「社會傳染性」本質（施毒者可能將毒品再散佈出去，而不斷增加施毒人口），透過其販賣第二級毒品之行徑，使甲基安非他命在購毒者無法正確評估毒品施用之相關風險（例如生理依賴性之強弱、毒品純度如何、是否攙有雜質等風險）及受毒癮制約者在不得不持續施用毒品之狀態下，侵入渠等之生活領域，使渠等之生命、身體及健康法益曝露於法益侵害之立即危險中，所為殊值譴責；又觀以被告販賣第二級毒品甲基安他命之數量尚微，併兼衡被告坦承犯行之犯後態度、國中畢業之智識程度、入所前擔任挖土機司機，每月收入約30,000元至40,000元，離婚、育有子女2人，目前由父母扶養之生活狀況（見原審卷第257頁背面）、為賺取利潤而販賣毒品之犯罪動機、目的（見原審卷第141頁背面）、販毒之犯罪所得非鉅，尚屬小額交易，應為毒品網絡之下游、販毒時間非長、無證據證明被告係以幫派分子之身分為犯罪組織進行販賣毒品犯行之犯罪手段等一切情狀，就此部分犯行（即原判決附表一編號1所示）量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

七、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」此係採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地（最高法院99年度台上字第6442號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。再按毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決、95年度台上字第6482號判例意旨參照）。經查被告此部分販賣第二級毒品犯行所得之金額為2,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告販賣甲基安非他命予林如玉，現尚有餘款500元（計算式：2,500元－2,000元＝500元）（理由詳後述）尚未取得，此部份均無從為沒收或以其財產為抵償之宣告（最高法院91年度台上字第2419號、96年度台上字第2331、5551號判決意旨參照）。

八、按毒品危害防制條例第19條係採義務沒收原則，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收。且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。再者，毒品危害防制條例第19條所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，或僅為販賣毒品所得之利益（例如：抵償債務），要無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第1244號、第3434號判決意旨參照）。經查被告所涉此部分販賣毒品罪部分，被告與買受人林如玉事後約定以被告委託林如玉購買價值2,000元之星城Online網路遊戲點數所積欠林如玉之債務2,000元，抵償林如玉購買毒品之價金（林如玉共積欠2,500元，其中2,000元之部份），從而被告雖可獲得「抵銷所積欠債務」之利益，然終並未因此實際得有財物，衡諸上述說明，本院自不得就此犯罪所得利益宣告沒收。

九、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院94年度台上字第4265號判決參照）。經查扣案如原判決附表三編號4、5所示之物為被告販賣第二級毒品所用之物，業據被告原審行羈押調查程序、準備程序及審理時供稱：伊曾將門號0000000000號之SIM卡插入扣案之黑色行動電話內供作販賣毒品之工具等語在卷（見原審卷第10頁背面、第141頁背面及第256頁背面至第257頁），然如原判決附表三編號4所示之行動電話非被告所有，被告復願拋棄如原判決附表三編號4所示之SIM卡及如附表三編號5所示之行動電話等情，復據被告於原審審理時陳稱：扣案之白色行動電話非伊所有，伊願意拋棄黑色行動電話及門號0000000000號SIM卡等語明確（見原審卷第256頁背面），且上開物品亦非屬違禁物，是揆諸前開判決意旨，本院自不得為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張春暉到庭執行職務

刑事庭審判長法 官 謝志揚