最高法院一○三年度台上字第一○八五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一○八五號

上訴人

張展堂

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十二月十七日第二審判決（一０二年度上訴字第二三０二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０一年度偵字第五九四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人張展堂先後七次販賣第二級毒品甲基安非他命予張家偉之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品各罪刑（共七罪，皆處有期徒刑並均為相關從刑之宣告）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴人上訴意旨略稱：㈠原判決以民國一０一年五月一日至八日上訴人向林長明所購得毒品之價格（即每半兩新台幣〈下同〉四萬元之價格），推論上訴人在同年三月十日、四月十六日、四月二十一日、四月二十六日等共七次，與證人張家偉交易之毒品價格為每公克三千元，並以此計算上訴人有從中賺取差價之營利行為，論以上訴人意圖營利而販賣第二級毒品，有證據上理由矛盾之違法。㈡證人張家偉於審理時供稱，其向上訴人購得之毒品約為三千至三千五百元，相較於一般藥頭（即販毒者）販賣四千五百元便宜。又上訴人與張家偉係親兄弟本就互通有無，且上訴人亦未追討張家偉之欠款，可知上訴人前後共七次交付之第二級毒品係以同價轉讓，並非賺取差價，不該當販賣之要件。原判決漏未審酌且未說明何以不採此部分對上訴人有利之證詞，有判決不載理由之違法。㈢原判決認定上訴人販賣甲基安非他命予張家偉七次而論以數罪併罰。然原審並未審酌上訴人犯罪時間為四月二十一日共兩次、四月二十六日共三次，因數行為於密切接近之時、地實行，應屬包括一行為之接續犯，則本案之販賣行為應為四次。原判決有適用法則不當之違法。㈣原判決僅以上訴人其中一次販賣毒品的數量較少，作為刑法第五十九條減刑之事由，疏未審酌上訴人七次交易之對象僅張家偉一人，且張家偉尚有三次未付款之情，則上訴人與張家偉交易毒品之行為並非不堪憫恕，上訴人其餘六次行為亦應有刑法第五十九條減刑事由之適用。原判決未予減刑，量刑顯然不當，有判決不適用法則之違法。㈤原審認定一０一年四月二十六日晚間九時十七分上訴人有販賣甲基安非他命予張家偉。然張家偉於同日晚間十八時許已向上訴人購買毒品且付款，應不可能於短時間內再次交易；而電話通聯內容中，上訴人所述「有錢可以賺當然好」並非指上訴人販賣之價格可以獲利。原審以推測擬制之方式認定上訴人於上開時間另有販毒之行為，有證據上理由矛盾之違法云云。

三、惟查：

㈠、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。原判決採納張家偉於偵查中所證其確有於起訴書所載時、地，向上訴人拿取甲基安非他命，部分並有支付價款之證詞；及卷附載有上訴人與張家偉聯絡交易毒品數量、價格或如何交付之通訊監察譯文、帳戶往來明細；暨扣案如原判決附表九編號１至４所示之行動電話等物，再審酌上訴人坦承確有於原判決事實一之 (1)至 (6)所載時、地，交付該等數量、價格之甲基安非他命，並於原判決事實一之 (2)、(3)、(5)部分有收受價款之事實，詳加研判，認定上訴人有販賣甲基安非他命七次等情；復說明上訴人所辯：伊係轉讓甲基安非他命予張家偉，原判決事實一之 (2)、(3)、(5)部分雖有向張家偉收取價款，但均係依原購入之價格收取而未獲利，並無營利之意圖；至於原判決事實一之 (7)部分，伊與張家偉是在電話中談論毒品價格之問題，根本沒有談到交易，並無販賣第二級毒品云云，如何係卸責之詞，不可採信，及上訴人所為，如何有營利之意圖，並非未獲利之單純轉讓等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與經驗及論理法則並不相違背，且非僅憑張家偉單一之證言，即為上訴人不利之認定，亦難認有何採證及證據上理由矛盾之違法情事。

㈡、上訴人於第一審及原審皆坦承交付甲基安非他命予張家偉七次，有部分已經收到價款（見第一審卷㈠第二七六頁、原審卷第五六頁反面），核與卷附通訊監察譯文、帳戶往來明細所載相符。上訴人於第一審甚且供稱：「對檢察官所起訴之販賣毒品罪，我承認，我不想再讓我太太和家人傷心」等語（見第一審卷第二七八頁），原審因依上述證據認定其有此販賣之事實，並於理由內說明其依憑之證據及認定之理由，難謂違法。又上訴人於第一審已明確供稱：其所購用之甲基安非他命，是「半兩四萬元」（見第一審卷㈡第八三頁反面），而原判決就上訴人如何有營利之意圖而販賣本件毒品；張家偉所證上訴人未賺取價差云云，如何不足為上訴人有利之認定等旨，已於理由內逐一闡述甚詳（見原判決第七、八頁，理由貳、二之⑵⑶⑷），核無不合；且倘非有利可圖，上訴人應無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而以原價轉讓毒品之必要，是不能僅因上訴人否認有營利之意圖，即妄指原判決理由不備及調查職責未盡。至張家偉向上訴人購買毒品，縱較一般毒販便宜，以及上訴人未積極追討張家偉積欠之部分購毒款屬實，亦於上訴人販賣第二級毒品犯罪之成立不生影響。

㈢、行為基於單一犯意，於同時同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。但倘客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。上訴人如其事實欄一所載七次販賣毒品之行為，雖構成同一罪名，惟所犯七罪在時、空背景尚非無從區隔，且各次販賣行為皆各有緣由（參卷附通訊監察譯文內容），在刑法評價上，自難視為數個舉動之接續施行，乃係基於不同犯意而分別為之，無接續犯之適用，原判決予以分論併罰，經核於法並無不合。

㈣、刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。原判決以上訴人所為事實一之(1)至(5)、(7) 部分之販賣毒品犯行，對國民健康及社會秩序已生危害，應予高度非難，且每次販賣甲基安非他命數量多達三公克、四公克，難認有何堪可憫恕之情狀，乃未適用該規定減輕其刑，難謂有何違誤（原判決犯罪事實一之 (1)至 (6)部分均已依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑）。至量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，且未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就上訴人之犯罪情節，已在事實欄明白認定，於理由內詳加論斷，所為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，亦難指為違法。

㈤、其餘上訴意旨徒就原審採證認事、量刑之職權行使，暨判決內明白論斷之事項，任憑己見漫為指摘，並為單純事實上之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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