臺灣高等法院 花蓮分院105年度上易字第115號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　105年度上易字第115號

上訴人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

王守一

　　　　　　王博明

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺東地方法院104年度易字第274號中華民國105年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署104年度偵字第543號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、駁回上訴開場白：

㈠、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述「具體理由」。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第367條前段定有明文。而所謂具體理由，必指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院102年度台上字第1455號、第4626號、第3804號、101年度台上字第6136號、97年度台上字第892號判決意旨參照）。

㈡、次按，刑事訴訟法第361條已於民國96年7月4日修正公布，同年月6日生效、施行，增定：「上訴書狀應敘述具體理由。」係屬上訴書狀應行記載之事項規定，為法定程式。是提起第二審上訴，已不能再如同修法之前可以不附任何理由者然，且既為上訴書狀所應具備之一定程式，自須在書狀之本身內予以載敘，同法既無上訴理由得引用或檢附其他文件代替之規定，自不得逕行引用或檢附其他文書以作替代。又上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，是所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。參照同條第3項增定：「上訴書狀未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。」就其文義以觀，僅祇「理由」，而非「具體理由」，自應認係專就全未敘述理由一情予以規範，尚不包含雖敘述理由，卻空泛、不具體之情形在內，修正理由內且說明：「上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列」。是第一審法院僅須對於完全未敘述理由之上訴書狀，定期命為補正；對於載有具體或空泛（不具體）理由之上訴書狀，則無裁定命補正之餘地。又對照與該第361條同時修正之第367條，增定於「上訴書狀未敘述理由」之情形，由第二審法院審判長定期間命補正。可知乃相互配套之規範，後者係因上訴人應於上訴書狀內，敘述其上訴之理由，為上訴合法之必備程式，於聲明上訴而完全未敘述理由之情形下，倘第一審法院漏未裁定命補正理由，即將卷、證送交第二審法院，仍不能發生移審效力，因其上訴是否合法，尚在未確定狀態，故應由第二審法院之審判長基於訴訟程序指揮之職權，限期命為補正，俾消滅該不確定狀態；然於上訴書狀已記載理由，卻嫌空泛、不具體之情形，則因不符合法律上之程式，既明顯又確定，自毋庸贅命補正，而可依上揭第367條前段規定，逕認上訴不合法，判決駁回之。

二、按：

㈠、證據之取捨，證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，故事實審依客觀標準認某項證據無審酌之必要而不予審酌者此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指摘為違法（最高法院46年台上字第529號判例、95年度台上字第7319號判決參照）。

㈡、又證據判斷係事實認定者，依據知識、經驗及專業，分析、綜合、整合觀察全體證據資料，並加以合理推論，以獲致合理之結論。因此，審查第一審法院有無事實誤認之情，應依證據論理法則及經驗法則，審酌第一審法院所為之證據信用性評價及證據綜合判斷，是否有不合理之處決之（日本最高裁判所第一小法庭平成24年2月13日判決參照）。經第二審法院審查第一審法院訴訟紀錄及證據（物）之結果，如認第一審法院之事實認定尚難認達到違反經驗法則或論理法則之程度，或事實認定過程尚難認有不合理之處，並無明顯事實誤認之疑（日本最高裁判所第一小法庭平成19年10月10日裁定，橫尾和子、泉德治裁判官不同意見參照），自難遽指第一審法院之事實認定為違法。

三、本案檢察官不服原審判決，其上訴意旨略以：

㈠、被告2人客觀上所為係挖取無權限區域土方作為自己工程施作回填使用之竊盜行為。

㈡、被告2人捨合法解決途徑而選擇違法途徑，其主觀上應有不法所有意圖。

㈢、被告2人早已知悉本案工區水上保持線可能會變更一事，然其等2人仍執意於未確定變更後界線為何情況下進行開挖，主觀上至少有不確定故意。

㈣、本案縱於水土保持線內，依照契約晉欣公司能開挖部分亦僅限於擋土牆基礎之施作，被告2人對非擋土牆基礎施作區域開挖行為，應足認其主觀上具竊盜故意。

四、經查，本案原審援依原判決載敘之理由，認被告2人是否涉有竊盜犯行，仍有合理懷疑，未達通常一般人不致有所懷疑之確信程度，因而為被告2人無罪之判決，經本院審查第一審法院訴訟紀錄及證據之結果，尚難認原判決所為論述及判斷，有違背經驗法則及論理法則，或事實認定過程有不合理之處，而有明顯事實誤認之疑，或有其他違背法令或不當之處。

五、補充駁回上訴之理由：

㈠、被告2人之行為尚難為竊取行為概念所涵攝：

１、按刑法第320條第1項之竊取行為係指：反於他人意思，侵害他人占有，而將他人占有之物移入自己或第三人支配之下（日本大審院大正4年3月18日判決參照，前田雅英代表編修，〈條解刑法〉，2013年10月30日，第3版第1刷，第723頁）。

２、查證人潘光雄於原審105年6月21日審理時已明確證稱：（「問：你載運的土石是載運到哪邊？」工地，多良那個地方。）；（「問：你有把這些土石載出工區外嗎？」沒有。）；（「問：所以你是只有在工區內部做運送？」對。）；（「問：你是否知道這些土石要載去做什麼用嗎？」就是要弄那個路啊。）（原審卷第178頁反面）。

３、證人宋杰聖、高進發、許一峯等3人於八一岸巡大隊○○安檢所受詢時亦均證稱：（當天你將怪手所挖取的砂石載運至○○○隧道附近下方作何用途？）倒在擋土牆下方，作為擋土牆基礎回填土方用（岸巡大隊卷2第113頁、第126頁、第138頁）。

４、從上述２、３點證人所述可知，縱認被告2人有挖取如起訴書犯罪事實欄所載之土石，惟僅係於同一工區內不同地點間移動，並作為擋土牆基礎回填土方用，被告2人並未將所挖取之土石，移入自己或其他第三人支配之下，得否率認被告2人有竊取行為，應難認為無疑。

㈡、尚難認被告2 人有意圖為自己不法之所有：

１、證人徐逸人於原審105年6月21日審理時證稱：契約在補充條款裡面是規定本工程的結構餘土，就是開挖後的結構剩餘土用於回填使用，不足的部分則由業主即公路總局協調由安朔○○端的隧道開挖得到的砂料運送於本工程使用，相關的運輸費用是由隧道標案方負責處理，而不是由這個工程裡面去支應，依照契約假如工程現地的土方量不足，那晉欣公司就要函文通報監造或業主，請他們依照契約補充條款規定協調由隧道那邊運送土石方來供其使用，交通費由出土端安朔工程的公司負責；本工程依原訂的計畫，晉欣公司開挖基礎的土方跟回填的土方一定會不夠，所以在設計規劃時就有2萬餘方的借土，所謂的借土就是從其他標段的土運送過來，晉欣公司曾經發文主張土石方現地不夠使用，103年曾經從其他標案運來3,000立方米左右的土給晉欣公司，並非從安朔工程運來等語（原審卷第157頁背面至第169頁背面）。

２、證人魏萬山於105年6月21日原審審理時證稱：因為擋土牆背面的路堤需要的土方量還滿多的，所以縱使那些之前基礎開挖剩餘的土方在回填到擋土牆背面，就整體來講還是不夠，不夠的部分依契約就是要從安朔草埔那邊會運土過來給大竹段這邊使用；依據契約，晉欣公司即承包廠商要先提出申請，經過伊等監造這邊審查，然後報給業主即公路總局去核定之後才可以從安朔○○那邊運土過來到○○段這邊做回填，晉欣公司在工程施作的過程中曾回報過土石不充足，也有申請過土石的使用等語（原審卷第170頁正面至第177頁背面）。

３、工程契約交通部公路總局施工補充條款03土石方來源之記載：「本標全線路段之土石方來源，包括明隧道、道路、橋梁及排水等開挖，惟尚不足以供應路堤填築等之需求。不足之土石方，原則上係由安朔○○段工程剩餘土石方以公共工程土石方交換利用方式提供，土石方運費由出土單位負責。」（海巡東八一字第0000000000號卷第6頁）。

４、從上述１至３可知，被告2人所屬承包商晉欣公司所需土石方，依據契約係由安朔○○段工程剩餘土石方提供，土石方運費亦由出土單位負責，被告2人所屬承包商晉欣公司就回填路基部分無需額外添購土石方，且無需負擔安朔○○段工程剩餘土石方運至之交通費。足見，縱認被告2人有挖取如起訴書犯罪事實欄所載土石，惟既係用作同一工區內擋土牆基礎回填土方之用，被告2人或其所屬承包商，顯不會因此受有任何利益，或有任何利益可圖，以被告2人挖取土石放置地點及毫無利得觀之，實難認被告2人有不法領得支配土石之情，故被告2人是否有意圖為自己不法所有之主觀違法要素，要難認為無疑。

５、縱認被告2人開挖土石程序非無瑕疵，本案開挖界限亦非無變更之情，然此情僅足證明被告2人施工行為是否違反晉欣公司與業主所締契約，或是否有違反其他行政規章，尚難憑此即率跳躍認定被告2人有意圖為自己不法所有之意思，甚以此為由即率推認被告2人有將他人占有之物移入自己或第三人支配下之情。

六、按以事實誤認影響判決為由提起上訴，應於上訴理由書中援用在訴訟紀錄及原審法院業已調查證據中所顯現之事實，及顯然影響判決而足信有事實誤認之事實（日本刑事訴訟法第382條參照）。查檢察官提起本案上訴並未提出顯然影響判決而足信有事實誤認之事實，及足以影響判決本旨之具體理由，從形式上觀察，檢察官所指並不足以動搖原判決，使之成為違法或不當而得改判之事由。徵諸上開最高法院判決意旨，檢察官所提上訴理由，自難謂係具體理由。參照前開說明，應予駁回，且不經言詞辯論為之。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事庭審判長法 官 張健河