臺灣高等法院 花蓮分院105年度上訴字第84號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 105年度上訴字第84號

上訴人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

徐慶松

選任辯護人

吳漢成律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺東地方法院104 年度訴字第18號中華民國105年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署99年度偵字第2187號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、徐慶松自民國（下同）96年5 月1日起至97年3月31日止及98年5月21日起至99年3月31日止之期間，擔任臺東縣環境保護局（下稱臺東縣環保局）廢棄物管理科約僱人員，辦理巨大廢棄物回收再利用（包含漂流木之回收再利用）及廚餘回收再利用等相關業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。徐慶松為李家祥之學弟，彼此熟識，且知悉李家祥為浩晟環保科技股份有限公司（下稱浩晟公司）經理，亟欲拓展浩晟公司之業務，即向李家祥表示若浩晟公司有意承包臺東地區標案，其可協助繳納押標金等投標事宜，李家祥因徐慶松為臺東縣環保局廚餘、漂流木回收再利用等業務之承辦人，並曾將其承辦之新臺幣（下同）16萬元廚餘計畫案（下稱16萬元計畫）轉介浩晟公司承作部分工作，使浩晟公司因此獲利，而對徐慶松所為可協助浩晟公司投標之事深信不疑。徐慶松遂利用李家祥之信賴而為下列行為：

㈠徐慶松係預算金額100 萬元之「98年度臺東縣廚餘回收工作計畫」（下稱100 萬元計畫）之承辦人，明知該案係採公開評選之限制性招標，無須繳納押標金，竟基於利用職務上之機會詐取財物之犯意，在98年5 月間即該計畫公告之前，向李家祥告知有該計畫，並謊稱如浩晟公司欲投標，其可就近代為處理投標事宜，李家祥與浩晟公司之負責人洪皙瑋及會計黃桂美（洪皙瑋之妻）商議後，因此陷於錯誤，決定參與投標，並依徐慶松所為需繳交押標金等相關費用之指示，接續由洪晳瑋於98年5月上旬，在臺東火車站交付8萬元予徐慶松，並於98年5月8日指示黃桂美匯款8 千元至徐慶松所有之台東○○路郵局之帳戶（帳號詳卷，下稱系爭帳戶）內，李家祥則於98年5月16日在臺東縣某處交付8萬7 千元予徐慶松。嗣因李家祥遲未獲徐慶松通知開標結果，經上網查詢始知浩晟公司並未得標，詢問徐慶松時其竟謊稱該標案暫停辦理，會延至99年辦理，決標公告係登載錯誤，李家祥因此信以為真而未細究。

㈡徐慶松明知臺東縣環保局並無辦理莫那克風災漂流木清除之緊急採購，竟基於利用職務上之機會詐取財物及偽造、行使偽造公文書之犯意，於98年11月19日，向李家祥謊稱浩晟公司符合漂流木清運公司之資格，將於翌日（20日）辦理預算310萬元之莫那克風災漂流木清除之緊急採購案（下稱310萬元採購案）之開標業務，因時間緊迫，若浩晟公司有意投標，須先匯款押標金31萬元至其所有之系爭帳戶，李家祥轉知洪皙瑋後決意投標，因此陷於錯誤，指示黃桂美於98年11月20日匯款31萬元至徐慶松所有之系爭帳戶。嗣因李家祥、洪皙瑋一再詢問簽約之時間，徐慶松為免東窗事發，即於98年12月間，在臺東縣環保局之辦公室內，以其職務上辦理之「臺東縣環保局-購置輪式鏟裝機2輛」（標案案號：098400120181）之開標紀錄（下稱購置輪式鏟裝機開標紀錄）為底稿，再以剪貼之方式，偽造內容不實之98年11月20日上午9 時30分開標、浩晟公司以310 萬元得標之「莫那克風災漂流木清除委辦勞務監督技術服務」開標紀錄（下稱系爭開標紀錄），復以其他公文為底稿，偽造內容不實之臺東縣環保局98年12月31日環廢字第0980051531號函（下稱系爭公文）即受文者：浩晟公司；主旨：有關貴公司承攬本局「莫那克風災漂流木集運」乙案，請於文到10日內至本局辦理簽約及提送集運相關機具證明文件，請查照。並將系爭公文交予洪皙瑋及李家祥觀看而行使之，足以生損害於臺東縣環保局與浩晟公司。徐慶松嗣於99年1 月間邀同洪皙瑋及李家祥至臺東縣環保局辦公室簽約，李家祥及洪皙瑋遂依其指示，於下班時間在臺東縣環保局會議室於徐慶松所提供之契約書（未扣案）上用印，徐慶松旋以契約書尚需長官核可用印為由取回，洪皙瑋及李家祥因遲未收到用印完成之契約書，經向臺東縣環保局查詢結果，始知臺東縣環保局並未辦理310 萬元採購案。

㈢嗣因臺灣臺東地方法院檢察署接獲檢舉後，交由法務部調查局臺東縣調查站調查，並於99年11月3 日持搜索票至高雄市○○區○○○路黃桂美住處（地址詳卷）扣得浩晟公司匯款回條及帳冊等物，而獲悉上情。

理由

甲、程序部分上訴人即被告徐慶松（下稱被告）及其辯護人均同意本判決下列引用之供述及非供述證據均有證據能力（見本院卷第59頁反面-第61頁、第125頁反面-第126頁正面）。

乙、實體部分

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由 訊據被告固坦承上開犯罪事實一㈠、㈡所載收受款項、偽造及行使系爭開標紀錄及系爭公文之行為，惟否認有何利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付之犯行，辯稱：漂流木的清除不是我的工作職掌，犯罪事實一㈠之3 筆款項均與100 萬元計畫無關，因我與浩晟公司合資購買一批檜木來轉賣，找到買主後在交貨給買主之前木頭被偷走，我無力付錢，而李家祥又催促，才騙他有310 萬元採購案，浩晟公司可以來投標，但犯罪事實一㈡之31萬元並不是押標金云云。辯護人則以：浩晟公司跟李家祥不可能不清楚交付犯罪事實一㈠所載款項的緣由，但交付款項之人所述前後矛盾，原審就此部分判決被告無罪，並無不當。至於被告於偽造系爭開標紀錄及系爭公文時，漂流木之清除並非被告的職務範圍，被告不符合公務員身分及利用職務之便的構成要件。且被告並無詐欺的意思，否則不會與李家祥彙算共積欠93萬元，並已清償完畢，先前無法清償，是因合購之木頭遺失了。被告就偽造系爭開標紀錄及系爭公文部分均已認罪，請從輕量刑云云置辯。經查：

㈠被告自96年5月1日起至97年3月31日止及98年5月21日起至99年3 月31日止之期間，擔任臺東縣環保局廢棄物管理科約僱人員，工作職掌為管理該縣巨大廢棄物回收再利用及廚餘回收再利用業務，而莫拉克颱風造成該縣境內大量漂流木，該局依臺東縣政府之函文，協助漂流木之置放及分類，不具標售價值之漂流木作為廢棄物清除，但尚可再利用之漂流木，該局作為再生家具創作之素材，故漂流木屬巨大廢棄物可回收再利用範圍等情，有臺東縣環保局101年1月6日環廢字第1010000021號函及檢送被告之相關聘僱等資料、100年10月26日環人字第1000015653號函檢送被告之被告服務證明書、105 年8月8日環廢字第1050018962號函及檢送之漂流木創作傢俱藝品網拍資料等附卷可稽（見偵卷三第3- 4、6、15-16頁、本院卷第117- 120頁）。足徵被告於上開任職期間係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員至明。又臺東縣政府於98年莫拉克風災後一星期在所轄之清運範圍執行漂流木清運及清除，清除範圍為臺東縣縣轄海域，有關98年度漂流木處理單位係屬農業處林務保育科等情，有臺東縣政府105年8月12日府農林字第1050154178號函在卷可按（見本院卷第121 頁），是被告所屬之臺東縣環保局廢棄物管理科，並非98年度莫拉克風災漂流木清運之權責機關之事實，堪以認定。

㈡調查站人員於99年11月3 日持搜索票至黃桂美住處搜索結果，扣得浩晟公司之匯款回條、帳冊等物，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見警聲搜卷第31- 33、35- 36頁）。

㈢被告以代為處理浩晟公司投標100 萬元計畫需要款項之名義，經由證人洪皙瑋、李家祥先後以現金交付及證人黃桂美自其郵局帳戶轉帳存入被告所有之系爭帳戶之方式取得共17萬5千元之款項，另以繳交310萬元採購案之投標金為由，由證人黃桂美匯款31萬元至被告所有之系爭帳戶等事實，業經證人洪皙瑋、李家祥及黃桂美證述甚詳，復有黃桂美之郵局存摺影本、浩晟公司帳冊、匯款申請書、系爭帳戶之客戶歷史交易清單等在卷可稽（見調查卷第80、84- 1、94、98、102頁；交查卷第29頁；偵卷一第20- 22頁）。且被告收受31萬元之押標金後，因證人洪皙瑋、李家祥多次要求簽約，為掩飾其犯行，乃偽造系爭開標紀錄、系爭公文交予證人洪皙瑋、李家祥，並約其等至臺東縣環保局簽約，證人洪皙瑋、李家祥即夥同友人即證人陳英方至臺東縣環保局，直至下班後，被告才提供契約書供證人洪皙瑋用印後，即以尚待機關用印為由取回，嗣因證人洪皙瑋、李家祥遲未接獲契約書，證人李家祥以被告偽造之系爭公文經詢問臺東縣環保局負責一般採購及合約的製作之總務人員即證人廖素容後，始知系爭公文係屬偽造方知受騙等情，亦據證人洪皙瑋、李家祥、陳英方、廖素容及黃明恩（案發時之臺東縣環保局局長）等人結證甚詳。且系爭開標紀錄及系爭公文係被告偽造後交予證人洪皙瑋、李家祥之事實，亦據被告供承不諱。

㈣系爭開標紀錄上記載案號：098400120181、開標次別：第1次、名稱及數量摘要：莫那克風災漂流木清除委辦勞務監督技術服務、投標廠商：浩成公司、標價320 萬元，審標結果：一、本次投標廠商計1 家，採限制性招標，審標結果符合文件規定。二、浩晟公司報價願以底價310 萬元承包，經主持人當場依政府採購法第52條第1項第1款宣布決標、決標金額：310 萬元，而系爭開標紀錄與購置輪式鏟裝機開標紀錄相互對照可知，二者所載之案號相同，惟系爭開標紀錄上「刊登政府採購公報日」、「上網日期」之欄位均空白，其餘之主持人等相關人員欄位上之簽章與購置輪式鏟裝機開標紀錄互核一致，有系爭開標紀錄與購置輪式鏟裝機開標紀錄附卷足憑（見偵卷三第41頁；偵卷四第180 頁）。另系爭公文係以臺東縣環保局名義發文，發文日期為98年12月31日、發文字號為環廢字第0980051531號、承辦人為證人廖素容、受文者為浩晟公司，副本收受者則為臺東縣環保局廢棄物管理科，說明中並載明「本次風災所集運之漂流木業於98年11月17日府農漁字第0983040723函交由本局權責處理，唯本府農業處林務科尚未將風災期間開口契約經費核銷完畢，致本局後續發包作業延宕，請貴公司於文到十日（99年1 月15日前）至本局辦理簽約等相關事宜」等情，有系爭公文在卷可參（見偵卷三第42頁）。然系爭公文並非證人廖素容所製作，且若為總務室發文，文號是「環總」，不是「環廢」，該公文所載內容之權限是在總務室而非廢棄物管理科，系爭公文之字號不對，總務室亦無系爭公文之副本，檔案室也無原稿，可以確認系爭公文是偽造的，浩晟公司有打電話給證人廖素容說要簽約，並有傳真系爭公文予證人廖素容，證人廖素容收到後，因查無該文號，即持系爭公文向局長黃明恩報告上情等事實，業據證人廖素容證述甚詳（見偵卷二第148 頁）。另證人黃明恩結證稱：系爭公文看起來是剪貼的，浩晟公司有打電話要來簽約，但證人廖素容告知對方這個案子還沒有發包，怎麼會簽約。臺東縣環保局沒有承辦系爭開標紀錄上之標案，且第1 次開標時，只有一家廠商投標也不能決標，系爭開標紀錄可能也是影印剪貼的等語（見偵卷四第154-155頁）。

㈤浩晟公司開銷明細之帳冊上有「徐慶松31萬-保證金、50萬-漂流木買賣3/1入7萬、8萬-第一次委員費、9.5萬-第二次委員費，共98.5萬，簽100萬本票及借據」之記載，且98年5月份浩晟公司雜項支出之帳冊上有「5/8匯款至徐慶松-台東8000」、「5/16（100萬計劃委員費）$87000-徐慶松」之記載，有浩晟公司開銷明細及帳冊在卷可參（見調查卷第93- 94頁）。而證人黃桂美證稱：8 萬元、9萬5千元是記載廚餘回收案的錢，帳冊記載委員費就是廚餘回收案的錢，我是依證人李家祥之陳述記載等語（見偵卷四第117 頁）。證人李家祥證稱：證人洪皙瑋、黃桂美及我在98年5月間先後交付8萬元、9萬5千元給被告，是被告要幫我們付100 萬元計畫之押標金；支付8萬元、9萬5千元是被告要求我們支付100萬元計畫之押標金，還有其他之費用等語（見偵卷三第33頁；偵卷四第126頁）。證人洪皙瑋證稱：98年5月間我交付給被告的8萬元是要支付標案的押標金等語（見偵卷四第125頁）。證人洪皙瑋證稱：帳冊上記載之第一次委員費8 萬元及第二次委員費9萬5千元，是被告騙我們臺東縣環保局要發包廚餘宣導，叫我們預付一些活動費，其中8 萬元是我到臺東出差時，以現金親自交給被告，我太太在98年5月8日從她的郵局帳戶匯款8千元給被告，98年5月16日再拿8萬7千元給李家祥，由他轉交給被告等語（見偵卷二第45頁）。證人洪皙瑋、李家祥就被告要求交付上開17萬5千元之原因，固有交付100萬元計畫之押標金或活動費用、相關費用或兼而有之等不同之證述。惟依證人洪皙瑋、李家祥、黃桂美之證述及帳冊、開銷明細之記載可知，上開款項之支付原因，均與100 萬元計畫有關。且證人李家祥純粹相信被告，認為被告可以代為處理，為圖方便故未特別去問被告為何要先付款，就直接先付款給被告，所以被告開口要錢，就直接先付給被告等情，亦據證人李家祥於原審結證無訛（見原審卷第88頁反面、第89頁反面）。在證人李家祥認知裡，其與被告為研究所之學長學弟關係，被告為任職於臺東縣環保局之公務人員，並榮獲98年臺東縣優秀青年（見偵卷四第189 頁），又因承辦16萬元計畫介紹浩晟公司施作部分工作，使浩晟公司因此獲利，證人李家祥因此完全信任被告，而證人洪皙瑋身為證人李家祥之姐夫，因信賴證人李家祥致未對被告起疑，實與常情無違。又100萬元計畫之公告日為98年7月15日，招標方式為限制性招標（經公開評選或公開徵求），決標方式為準用最有利標，開標日期為98年7月29日上午9時30分，免押標金等情，有該公告附卷足按（見原審卷第71頁），顯見被告早在100 萬元計畫公告之前，即先行告知證人李家祥該計畫，並於98年5月間先後收受上開17萬5千元。依此，證人李家祥因高度信任被告，復因浩晟公司有投標意願，然對投標事務並不熟悉之情形下，當被告以其為100 萬元計畫之承辦人，可代為處理投標事宜，並以該計畫需要支付款項為由要求付款時，未詳記或細問款項用途，即如數交付款項予被告，難謂悖乎常情，自難逕以證人洪皙瑋、李家祥對於17萬5 千元之付款原因證述不一，亦與浩晟公司之帳冊記載不盡相符，遽認其證述不足採。

㈥被告於本院準備程序時供稱：「96年廚餘回收再利用」標案是我處理的。此案是16萬元計畫的延伸。得標廠商拿到的案子是一整筆，他分了一部分給李家祥施作，李家祥是以浩晟公司之名義來施作，98年5 月初這個案子要結案時，即洪皙瑋拿8 萬元給我時，是因合約有約定要結案之前要在台東火車站辦理廚餘做堆肥的推廣活動，那筆8 萬元就是李家祥請我幫他找辦活動的公司之費用；98年5月8日的8 千元是土壤檢測的費用，因台東沒有土壤檢測的廠商，我們找了中興大學來檢測，當時是李家祥來採樣，他採樣之後，送到中興大學去檢測。這個標案的名稱好像是「廚餘回收場擴建工程」，是在原來的回收場隔壁擴建回收場，那筆8 千元是要匯給中興大學的。他請我幫他匯款給中興大學8千元。98年5月16日李家祥當面交給我的8萬7千元現金，好像是要付漂流木的拖吊費用。云云（見本院卷第57頁）。其於調查站供稱：98年11月20日這筆31萬元是我向浩晟公司借來要買木頭的，我當時曾跟浩晟公司表示後續如果有漂流木清運的工作會給他們承作。98年5月8 日8千元是因我認識一些臺東的養豬戶，他們需要定期做廢水採樣，請我幫忙找檢測的人員，我當時透過浩晟公司找廠商派人來臺東作廢水採樣，浩晟公司先付錢給我讓我交給採樣之工人，浩晟公司事後再向養豬戶請領採樣費用。第1次之現金8萬元是我介紹案子給浩晟公司作土壤檢測、生態調查及臺東縣環保局所辦的廚餘回收有關的宣導會相關費用，第2次的8千元應該是我幫浩晟公司僱工的工錢，第3 次的現金8萬7千元是我幫忙浩晟公司寫標案服務建議書的服務費云云（見偵卷二第111頁反面、第112-1頁- 第112-2 頁）。是被告就收受上開款項之原因，先後供述不一，亦與證人洪皙瑋、李家祥、黃桂美之證述情節不符，其供述之真實性，誠屬有疑。

㈦證人黃桂美於98年11月20日係為支付押標金而匯款31萬元至被告所有之系爭帳戶，因被告說88風災（即莫拉克風災）過後，在臺東縣太麻里溪出海口、海濱公園有許多漂流木要清運，浩晟公司符合資格，可以去投標310 萬元採購案，其為承辦人，可以讓浩晟公司承作，若要承作就要匯31萬元的押標金等情，亦據證人黃桂美、洪皙瑋、李家祥證述明確（見偵卷二第172、174、179 頁）。而浩晟公司之帳冊上有98年11月20日支出31萬30元，並註記「徐慶松- 押標金」之記載，當日並由證人黃桂美匯款31萬元至被告所有之系爭帳戶，另加計匯費30元共31萬30元，亦有浩晟公司之帳冊及匯款申請書存卷可參（見調查卷第84-1、102 頁；偵卷一第20頁）。又浩晟公司之營業內容包含廢棄物清除業、廢棄物處理業、廢棄物資源回收業、廢棄物清理業等，有該公司之公司登記資料查詢存卷可憑（見調查卷第56頁），是浩晟公司具有廢棄物清除、清理之資格至明。且被告確於98年11月間，告知證人李家祥有310 萬元採購案，浩晟公司可以參與投標，並於浩晟公司交付31萬元後，偽造系爭開標紀錄及系爭公文予證人李家祥之事實，亦據被告供承不諱。佐以系爭開標紀錄上所載之標案名稱為「莫拉克風災漂流木清除委辦勞務監督技術服務」，系爭公文則有「本次風災所集運之漂流木業於98年11月17日府農漁字第0983040723函交由本局權責處理，唯本府農業處林務科尚未將風災期間開口契約經費核銷完畢，致本局後續發包作業延宕，請貴公司於文到十日（99年1 月15日前）至本局辦理簽約等相關事宜」之記載，足見系爭開標紀錄與系爭公文均係關於漂流木清運之事。依此，證人黃桂美、洪皙瑋、李家祥上開證述應與事實相符而值採信。

㈧綜上所述，被告上開所為之辯解，顯與事實不符，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪之理由

㈠按稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，刑法第10條第2 項定有明文。而所謂「依法令」，係指依法律與命令而言，而此之命令包括行政程序法第150 條之法規命令與第159 條所稱之行政規則在內，是該款所稱之「法定職務權限」，自指法律與行政命令所賦與之職務權限。考其修正之立法意旨，端以舊法有關公務員之定義極為抽象、模糊，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，允宜針對公務性質檢討修正，予以適度限縮公務員概念之範圍。無論係「身分公務員」或「授權公務員」，祗要是具有法定職務權限之人，在從事公共事務範圍內之事項均屬之。而法定職務權限，其中所謂「法定」係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，自包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則在內。其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關；所稱「公共事務」，乃指與國家公權力作用有關，而具有國家公權力性質之事項；至「法定職務權限」，則指所從事之事務，符合法令所賦與之職務權限，例如機關組織法規所明定之職務等。查被告自96年5 月1日起至97年3月31日止及98年5月21日起至99年3月31日止之期間，擔任臺東縣環保局廢棄物管理科約僱人員，辦理巨大廢棄物回收再利用（包含漂流木之回收再利用）及廚餘回收再利用等相關業務，業如上述。其是否具有「法定職務權限」，自應就其工作內容是否屬於臺東縣環保局職權範圍所應為或得為之事務，或純屬機械性、體力性之勞務而定。被告雖屬約僱人員，但其職務內容，包括巨大廢棄物回收再利用及廚餘回收再利用等相關業務，顯與單純為體力性、機械性勞務之人員不同，依此，被告係屬依法令服務於地方自治團體所屬機關之人甚明。

㈡貪污治罪條例第5條第1項第2 款之利用職務機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限（最高法院99年度台上字第1062號、98年度台上字第4789號判決參照）。經查，被告任職於臺東縣環保局負責辦理巨大廢棄物回收再利用（包含漂流木之回收再利用）及廚餘回收再利用等相關業務，且98年度莫拉克颱風造成臺東縣境內大量漂流木，臺東縣環保局協助漂流木的置放及分類，不具標售價值之漂流木作為廢棄物清除，但尚可再利用之漂流木，臺東縣環保局則作為再生家具創作之素材，故漂流木屬巨大廢棄物可回收再利用範圍等情，有臺東縣環保局101 年1月6日環廢字第1010000021號函附卷可參（見偵卷三第3 頁）。是被告向李家祥謊稱將辦理310 萬元之緊急採購案，如交付31萬元即將該案交由浩晟公司承作，致浩晟公司之李家祥等人信以為真而交付31萬元後，被告復以其職務上辦理之購置輪式鏟裝機開標紀錄為底稿，偽造系爭開標紀錄藉此取信於浩晟公司之李家祥等人，復因浩晟公司之李家祥等人一再要求簽約，遂以其他公文為底稿而偽造系爭公文，藉此掩飾其詐財之犯行，揆諸前開說明，核屬利用職務上之機會而詐取財物無疑。

㈢核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2 款之利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付罪。其先後數次取得款項之犯行，係在密切接近之時地實施，侵害同一社會及財產法益，依一般社會觀念，前開數行為，在刑法評價上，應將之視為數個舉動之接續施行，而為接續犯，應僅論以一罪。

㈣核被告就犯罪事實一㈡所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2 款之利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付罪、刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪，其偽造公文書後，進而持以行使，偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告為遂行其利用職務上之機會詐取財物之目的，乃以標案採購為由要求浩晟公司付款，並為行使偽造公文書之犯行，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪論處。

㈤被告就犯罪事實一㈠、㈡所犯之貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付罪共2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、撤銷改判之理由（犯罪事實一㈠部分）

㈠撤銷之理由

⑴被告就犯罪事實一㈠所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2 款之利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付罪，業經本院認定如上，原審未詳予勾稽，遽為無罪之判決，即有未合。

⑵原判決既有上開可議之處，檢察官上訴請求撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決撤銷。

㈡科刑之理由爰審酌被告素行良好，並無不法罪行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，正值青壯，身強體健，身為臺東縣環保局之約僱人員，不思勉力謀事，依循正途以獲取一己所需財物，竟利用職務上之機會詐取財物，無視國家法紀及公務人員應廉潔自持之本份，而對熟識之人詐取財物之犯罪動機、手段、目的、詐取之數額，及犯後將其詐得之上開款項48 萬5千元及浩晟公司為購買漂流木而交予被告之50萬元共98 萬5千元，被告於99年3月1日返還7萬元，並簽發面額為50 萬元、43萬元之本票及借據交予浩晟公司，再由其父代為清償完畢，有浩晟公司之帳冊、本票、借據及切結書可憑（見調查卷第93頁；偵卷三第45- 46、49頁），兼衡被告於原審自承為博士班候選人之智識程度、經濟狀況小康、在環境工程公司任職等一切情狀，量處有期徒刑7年6月。又被告所犯貪污治罪條例之罪，既經宣告有期徒刑以上之刑度，併依同條例第17條之規定，宣告褫奪公權3 年。另被告利用職務上之機會所詐取之款項既已全數返還浩晟公司，依刑法第38 條之1第5項之規定，爰不予宣告沒收，併此敘明。

四、上訴駁回之理由原審審理後，認被告就犯罪事實一㈡部分，罪證明確，適用貪污治罪條例第5 條第1項第2款、第17條，刑法第11條前段、第211條、第216條、第55條、第37條第2 項等規定，並審酌被告雖無前科，然身為公務部門之約僱人員，本當謹守分際，恪遵職守，卻因一時貪念而利用職務上之機會向一般民眾詐取財物，並偽造開標紀錄及政府公文書以遂行其詐術之實行，所為影響國家公務機關之廉能形象，誠屬不該，惟犯後尚能返還被害人詐得財物，兼衡其於原審審理時自承博士班候選人之智識程度、經濟狀況小康、目前在環境工程公司上班等一切情狀，量處有期徒刑8年6月。又被告所犯貪污治罪條例之罪，既經宣告有期徒刑以上之刑度，併依同條例第17條之規定，宣告褫奪公權4 年。並說明被告已將利用職務上之機會所詐取之財物返還被害人，無庸依貪污治罪條例第10條之規定再行宣告所得財物追繳發還，原判決上開有關無庸為沒收宣告之說明，係以貪污治罪條例第10條之規定為據，然此規定因刑法施行法第10條之3第2 項規定自105年7月1日施行後，而不再適用，但此規定之同一法理為現行刑法第38條之1第5項所明定，適用結果結論相同，於判決結果不生影響。本院因認原判決關於此部分之認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴否認有何利用職務上之機會詐取財物之犯行，並請求從輕量刑，並無理由，應予駁回。

五、定執行刑審酌被告所犯上開2 罪，其犯行所反應出之人格特性，並權衡行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，就所處之有期徒刑，爰定應執行刑如主文第4項所示。

丙、適用之法律

一、依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

二、貪污治罪條例第5條第1項第2款、第17條。

三、刑法第11條前段、第211 條、第216條、第55條、第37條第2項。

本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 賴淳良