臺灣高等法院 花蓮分院109年度抗字第49號

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定　　　　　 109年度抗字第49號

抗告人

臺灣臺東地方檢察署檢察官

受刑人

陳承政

上列抗告人因受刑人定應執行刑案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國109年5月19日109年度聲字第168號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨如附件。

二、撤銷原裁定的理由：

㈠、如附表所示各罪可以合併定應執行刑，如原裁定所述。

㈡、按：

１、法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。

２、然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。

３、是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨參照）。

㈢、從上開最高法院判決意旨可以知道：

１、關於有期徒刑（以下稱徒刑）部分，我國刑法係採取所謂的「限制加重主義」，並不是採取「吸收主義」。

２、法院裁定執行刑量時，須注意：刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪立法意旨，為妥適裁量。

㈣、查：

１、附表編號1至10該數罪，前經原審108年度聲字第616號裁定（以下稱616裁定）合併定其應執行刑徒刑2年10月確定，再加入附表編號11該2罪（經原審108年度原易字第106號判決合併定其應執行刑為徒刑5月），原裁定定應執行刑為徒刑2年11月，等同於616裁定外，僅加重1月徒刑，如以616裁定作為基點，這樣的裁定結果與所謂的「吸收主義」幾乎差別不大，似與我國刑法採取的限制加重主義，難認為具有整合性。

２、附表所示各罪，係各別犯之，應分論併罰，從刑法第57條所揭櫫的行為責任主義，及我國係針對各個犯罪行為，先量定宣告刑，再決定執行刑的操作來看，立法者顯認為應釐清各個犯罪行為的行為責任，再合併定執行刑。但如以616裁定作為基點，僅加重1個月徒刑的結果下，不僅無法杜絕僥倖犯罪心理，或更有鼓勵犯罪之誤解，而且，這樣的操作結果，由於幾與吸收主義無異，似也無法對應立法者所強調應釐清、明確各犯罪行為責任的立法主軸。

３、定執行時刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，並考量行為人復歸社會之可能性，宜綜合考量數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，刑事案件量刑及定執行刑參考要點（以下稱參考要點）第22點第2項、第24點第1項固有明文規定。但同參考要點第22點第1項、第24點第2項也明定：法院於酌定執行刑時，不得違反刑法第51條之規定，並應體察法律規範之目的，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑目的，各罪間之獨立程度較高者，法院宜酌定較高之執行刑。查：

①、附表所示各罪，從時間點來看，是可以明確切割分離，具有一定程度獨立性，應可以酌定較高執行刑。

②、受刑人從106年8月間起到107年4月間止，一再的多次犯罪，可見，他對於法秩序一直採取敵對意識，沒有形成反對動機，所以，為了維繫積極一般預防的功能，建立國民對於法秩序的信賴，及建構刑法規範的實效性，似也不宜裁定僅於616裁定基礎上再加重徒刑1月。

③、從特別預防功能來看，決定適當的執行刑，可使受刑人自覺醒悟應遵守法律的規範意識，發揮防止犯罪的隔離機能，或改善、教育受刑人，使他得以復歸社會。所以從特別預防的功能來看，似也不宜以616裁定作為基點，僅加重1個月徒刑。

④、至於附表編號1、2、3、5各罪，施用毒品的時間相距固不遠，且施用毒品者也有他的成癮、依賴特性，但立法者既將各次施用毒品行為，各別處罰（也就是一罪一罰），就施用毒品行為予以一體性的評價，似可能與一罪一罰主義相悖。又附表其餘各次竊盜行為，受刑人也是各別犯之，雖犯情雷同，時間相距非遠，但既是侵害各別不同的法益，似難認為責任非難程度存在高度重疊性。

⑤、合併定執行刑時，考量限制加重主義的主軸，固不宜過度偏向所謂的併科主義，致有過於苛酷之虞，但似也不宜過度擺向吸收主義，致有評價不足之虞。

⑥、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益（最高法院100年度台抗字第440號刑事裁定參照）。從而，如果過度往吸收主義傾靠，也有可能衍生與定執行刑設計相悖的疑義。

三、本院自為裁定定執行刑為徒刑3年2月的理由：考量受刑人犯罪行為的危險性、罪質性，對於社會秩序所生之影響性，及使受刑人學習到社會對偏差行為之制裁與反動，與一般、特別預防功能，本院認為以合併定應執行刑徒刑3年2月為適當。

四、綜上，抗告人提起本案抗告是有理由的，爰依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。

刑事庭審判長法 官 劉雪惠