臺灣高等法院 花蓮分院九十年度上訴字第三六號

台灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第三六號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台東地方法院八十九年度訴緝字第

九號中華民國八十九年十二月二十九日第一審判決（起訴案號：台灣台東地方法院檢

察署八十九年度毒偵字第一五二號），提起上訴，並經檢察官移送併辦（台灣台北地

方法院檢察署九十年度毒偵字第一五五號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國八十七年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺東地方法院判處有期徒刑七月確定，嗣於八十八年七月十七日執行完畢。又曾因施用第二級毒品安非他命，經實施觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而遭臺灣板橋地方法院裁定送強制戒治，嗣因停止戒治交付保護管束期滿，由臺灣板橋地方法院檢察署於八十八年八月二十日以八十八年度戒毒偵字第五號為不起訴處分在案。詎其仍不知悛悔，復於八十八年十一月二十一日凌晨零時三十分（即採尿時點）左右往前回溯二十四小時內之某時，在台北市某處，施用第一級毒品海洛因乙次；另又基於概括之犯意，自八十八年十月十四日起迄八十九年十一月二十三日止，在臺北市、臺東縣市及台北縣新莊市其兄長住處等地，連續施用安非他命多次。嗣於八十八年十一月二十日晚上十點三十分許，因乘坐友人李炳松汽車，途經臺北市○○區○○路、逸仙路口遭警臨檢查獲，並在該車上扣得安非他命二小包（其中一包淨重約０．四二公克、另一包淨重約０．七六公克，起訴書及原判決均漏載該另包之重量）；嗣又於八十九年十一月二十三日晚上十時三十分許，在台北市○○路、基隆路口為警緝獲。旋並經臺灣臺東地方法院以八十九年度毒聲字第二二二號裁定送強制戒治，迄今仍在強制戒治中。

二、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高法院檢察署轉轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及台灣台北地方法院檢察署檢察官移送併案審理。

理由

一、右揭施用第一級毒品及第二級毒品（含併案部分）之犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦白承認，而其第一次（即八十八年十一月二十日）遭警臨檢查獲時所採之尿液，經送檢驗結果，確呈嗎啡及安非他命陽性反應，及其第二次（即八十九年十一月二十三日）為警緝獲時所採之尿液，經送檢驗之結果，亦呈安非他命陽性反應，此有八十八年十二月一日及八十九年十二月十一日台北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書二紙附卷可憑，並有在其友人李炳松車上查獲之安非他命二小包扣於另案足佐。且被告曾因施用安非他命經強制戒治期滿，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定在案，五年內再因施用安非他命，而遭台灣台東地方法院裁定送強制戒治，亦有該法院八十九年度毒聲字第二二二號刑事裁定乙份在卷足稽。本件事證明確，被告犯行堪可認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品及同條第二項之施用第二級毒品罪。所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。而其先後多次施用安非他命之犯行部分，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆而為，屬連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪並加重其刑。另查被告曾於八十七年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺東地方法院判處有期徒刑七月確定，嗣於八十八年七月十七日執行完畢，有臺灣臺東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表乙份附卷可參，五年之內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，就其所犯二罪均加重其刑，並就其所犯施用第二級毒品罪部分遞加之。原審依據上開規定予以論罪科刑，固非無見。惟查原判決於犯罪事實欄中漏就被告施用第一級毒品海洛因之犯罪地點進行認定，不無可議。再者，檢察官移送併案部分，經本院調查結果，認與原起訴之施用第二級毒品部分，具有裁判上一罪之連續犯關係，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，該併案部分應為起訴效力所及，本院自得併予審理，原審未及斟酌此併案部分，難謂允當。又查扣之安非他命共有二小包，其淨重分別約為０‧四二公克及０‧七六公克，有載明安非他命重量之台北市政府警察局信義分局刑事案件移送書及台北市政府警察局保安大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單影本各乙份附卷足佐，原審失察竟僅諭知沒收銷燬其中０‧四二公克部分，而置另一包０‧七六公克於不論，不無違誤；且於原判決理由欄第三段，更將安非他命重量誤載為０‧四公克，亦不無事實理由不符之矛盾。被告上訴意旨空言指摘原審量刑過重，固無可取，然原判決認事用法既有如上可議之處，自屬無可維持，仍應予以撤銷改判。爰審酌被告之前科累累，素行非佳，其施用毒品之時間久暫、次數多寡，其已經強制戒治後，仍未戒除吸毒惡習，及其犯罪後坦承犯行，尚知錯誤等一切情狀，分別就其所犯二罪量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。

三、查獲之安非他命二小包（其中一包淨重約０．四二公克、另一包淨重約０．七六公克），為第二級毒品，爰不問屬於被告與否，併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定諭知沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官翟光軍到庭執行職務

附錄本案判決論罪科刑法律條文：毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。