臺灣高等法院 花蓮分院95年度上訴字第208號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第208號

上訴人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院94年度訴字第230號中華民國95年7月5日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺東地方法院檢察署94年度毒偵字第299號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前曾因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣臺東地方法院以89年度少調字第72號裁定，令入戒治處所強制戒治1年，於民國 (下同)90 年6月7日停止戒治出監，於90年10月4日期滿執行完畢。詎竟分別基於施用第一、二級毒品之概括犯意，自94年8月26日前2、3天起至95年5月18日止，先後多次在臺東縣臺東市海濱公園公廁內，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次。嗣經警於94年8月26日及95年5月20日緝獲後採尿送驗而查獲。

二、案經臺東縣警察局關山分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及函送併案審理（95年度毒偵字第200號）。

理由

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）被告乙○○於本院審理時之自白。

（二）被告2次查獲時所採尿液經送慈濟大學濫用藥檢驗中心以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗及氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢驗之結果，判定送驗尿液中安非他命類安非他命、甲基安非他命及鴉片類嗎啡等項目均呈陽性反應，有該檢驗中心之檢驗總表2紙及尿液送驗代號登記簿影本等在卷可稽。

（三）被告自白核與事實相符，其犯罪事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所稱之第一級毒品及第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、第2項施用第二級毒品罪。被告施用毒品前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，均應為施用毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。

（二）連續犯：被告前後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，依被告所述係斷斷續續均在施用，故均時間緊接，犯罪手法相同，所犯又係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，應各依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並均分別加重其刑。被告於95年5月20日15時許採尿認定前96小時內施用第一、二級毒品部分 (95毒偵字第200號)及被告於本院審理時坦承自94年8月26日查獲後，仍繼續施用第一、二級毒品部分，雖未經檢察官提起公訴，惟既與上開起訴案件係基於概括犯意反覆為之，即係屬刑法修正前之連續犯，為裁判上一罪，本院自得併予審究。

（三）數罪併罰：被告所犯上開施用第一級毒品罪及第二級毒品罪2罪間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。

（四）爰審酌被告非法施用毒品係戕害自己身心，經戒治後仍再施用毒品，顯示其自制力較低，並其施用之時間、次數，暨生活狀況、品行、智識程度、犯罪手段、所生危害及犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，雖曾經送觀察、勒戒、強制戒治之戒毒療程，未能戒除毒品之誘惑，此係因年輕識淺，教育程度僅國中肄業，思慮不週，抵抗誘惑能力較弱由以致之，惟此次被告經查獲、羈押後，已經悔悟，並已覓得正常之工作，其經此刑之追訴、處罰，應無再犯之虞，為免影響其工作機會，並鼓勵其重新出發，本院認被告上開所宣告之刑以暫不執行為宜，爰併宣告緩刑4年，以勵自新。

（五）又刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，而刑法第56條連續犯之規定業經刪除，則被告之犯行，因行為後新法已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又刑法第51條亦經修正，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法定其應執行之刑，附予敘明。

（五）撤銷原判決之理由─原審就檢察官移送併辦部分之事實即被告自查獲後至95年5月18日施用第一、二級毒品之犯行部分，未及審判，尚有不合。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第2條第1項、修正前刑法第51條第5款、第56條、第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。