臺灣高等法院 花蓮分院95年度上重更(二)字第31號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　95年度上重更(二)字第31號

上訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

上訴人即被告

戊○○

指定辯護人

曾泰源律師

現於臺灣花蓮監獄執行中

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院93年度訴字第119號中華民國94年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署93年度偵524、963號），提起上訴，本院判決後經最高法院第二次發回更審，茲判決如下：

主文

事實

戊○○夥同年僅19歲之女子陳毅君基於共同販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意及犯意連絡，於民國93年1月至2月間，在花蓮縣花蓮市第一廣場、國盛6街41號6樓之6，販賣第一級毒品海洛因予萬桂蓮數十次，販賣金額總計新台幣 (下同)14 萬元，其販賣方法：由萬桂蓮事先以電話與戊○○或陳毅君使用之0000000000號行動電話連絡 (該行動電話為案外人吳明傑所有)後，由戊○○或陳毅君將海洛因交付予萬桂蓮並收取價金，並由陳毅君負責記帳。93年3月23日為警持原審法院核發之搜索票前往花蓮市○○街155號大統賓館301室搜索，並扣得戊○○所有第一級毒品海洛因1小包 (淨重0.86公克)另於同年月24日由警方持原審法院核發之搜索票在花蓮市○○路39號陳毅君住處扣得陳毅君所有供記載其與戊○○共同販賣毒品之記事本3本。

案經花蓮縣警察局花蓮分局移送台灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

訊據被告戊○○矢口否認有前揭與陳毅君共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱伊僅幫其叔叔送過海洛因，至於對方是什麼人伊不清楚；92年11月間萬桂蓮有打過電話給伊，伊所使用之0000000000號行動電話是92年12月底才由伊叔叔申請而伊使用的云云，然查：證人即本件向被告及陳毅君購買海洛因之萬桂蓮於警訊及檢察官偵查中已證稱伊向被告戊○○及陳毅君購買海洛因次數多達數十次，其中由戊○○送貨的有10幾萬元，另由陳毅君送貨的大約有4、5萬元，戊○○所使用的電話為0000000000號 (見警卷㈡第31-32頁，偵字第963號卷第81-82頁)，雖證人萬桂蓮於原審法院作證時否認曾向被告及陳毅君購買第一級毒品之事實，然參酌本件共同被告陳毅君 (業經判處罪刑確)於原審法院亦曾明確供稱伊確自93年1月間起幫被告戊○○接聽電話，記帳及運送 (按指交付毒品予買受人)安非他命及海洛因 (被告戊○○所涉販賣第二級毒品部已判決確定並送執行中)，扣案的記事本是記載賣毒品的，(見原審93年聲字第33號卷第4頁以下)，證人萬桂蓮於上述警訊中之供述即與共犯陳毅君上開在原審法院訊問時之供述主要情節均屬相符而具有可信之特別情況，雖其警訊中之陳述與審判中陳述不符，然為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，其警訊中之陳述即可為證據。而共同被告 (共犯)陳毅君上述於原審法院所為自白，即與證人萬桂蓮上述警訊及檢察官偵查中之供述相符，自亦得採為認定本件被告戊○○犯罪之證據。另證人萬桂蓮於原審有利於被告之證言，經核乃廻護被告戊○○之詞而不能採信。如上所述，被告與陳毅君共同販賣海洛因予萬桂蓮次數既達數十次，衡情當非僅在轉讓，其有營利之事實，亦甚明顯而堪予認定，被告之辯解核無可採。末查依萬桂蓮所供述其向被告及陳毅君購買次數之多，亦無法期待其就買受之詳細次數，購買金額為具體之供述，因此本院認無再傳訊證人萬桂蓮之必要，本件被告犯行已臻明確而堪予認定。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；被告戊○○所犯上開之罪與陳毅君間有犯意連絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後多次犯行時間緊接，所犯為構成要件相同之同一罪名，依其情節顯係基於概括犯意而為之，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪 (所犯法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重)。再刑法第56條連續犯之規定已修正公布廢除，此項廢除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律之變更，依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法之結果，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯 (參照最高法院95年第8次刑事庭會議紀錄)，併予敘明。本件原審論處被告共同連續販賣第一級毒品罪刑，原非無見，惟查：原審誤認被告尚有販賣第一級毒品海洛因予丁○○，已有未當 (理由後述)，且扣案行動電話2支於扣案時均為易付卡門號，客戶姓名分別為林秀娟、李仕傑，此有中華電信公司花蓮營運處及遠傳電信公司函各1份在卷可稽，可見該2支行動電話並非被告或共犯所有，原審諭知沒收，經核即有未當。本件公訴人於原審論告時即對被告求處無期徒刑，及本件原審依其求刑而為判決，竟又以原審量刑過輕提起上訴，其上訴雖無理由，被告上訴否認犯罪雖亦無理由，惟原判決既有上開疏誤，仍應由本院撤銷改判。茲審酌本件被告犯罪次數雖多，惟販賣數量不多等一切情狀，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。販賣第一級毒品所得證人萬桂蓮雖供稱由被告戊○○交付者為10幾萬元，陳毅君交付者為4、5萬元，詳細數目固無從確認，然本院認應依其所述之最低數額做為認定事實之依據，此部分販賣所得共計14萬元應依法宣告沒收，如全部或一部無法沒收時，以其財產抵償之。另扣案記事本3本為共犯陳毅君所有，且為供本件犯罪之用，業據陳毅君供明在卷，其他扣案如事實欄所示海洛因為違禁物，因均依法宣告沒收，其中海洛因並諭知銷燬。

最高法院發回意旨部分，經調查後說明如次：

㈠被告用以連絡販賣毒品之0000000000號行動電話非被告所有，業據被告戊○○陳述在卷，且該行動電話係案外人吳明傑所申請，此亦有該行動電話門號查詢表在卷可稽 (見警卷㈠第88頁)，而毒品危害防制條例規定供犯該條例所定各項犯罪所用之物應予宣告沒收，應以該物為犯人所有者為限；上開行動電話既非被告或共犯所有，依法自不得宣告沒收。

㈡依警卷㈡第16、17、20及67頁及陳毅君警訊筆錄所載，「阿志」向陳毅君洽購者是「三張硬的」，而一般販賣毒品暗語所指「硬的」為安非他命 (軟的指海洛因)，此為本院職務上熟知之事實，且經陳毅君供承在卷，則「阿志」所購買者係指安非他命，於本件被告所犯販賣第一級毒品無涉。其他電話鑑聽紀錄均與乙○○、丙○○姐妹無涉，且乙○○、丙○○姐妹均未曾向被告或陳毅君購買海洛因，此亦據乙○○、丙○○於本院本次更審中證述在卷，陳毅君於警訊中供稱有賣海洛因予乙○○、丙○○即無特別可信之情況而可採信，凡此均不能證明被告尚有販賣海洛因予「阿志」、乙○○、丙○○等人而為法院應併予審判之問題。

原審及本院前審雖併認被告尚有販賣第一級毒品海洛因予丁○○1千元，然查：本件公訴人於原審係指被告尚有販賣第二級毒品安非他命予丁○○及轉讓一級毒品予簡文雄（見原審卷第10 6、107頁)，雖陳毅君於警訊中亦供稱曾販賣海洛因1千元予丁○○云云，然此亦無特別可信之情況，再觀之通訊監聽記錄，其間提及「王仔」剛拿4分之1「軟的」或問戊○○有沒有辦法向叔叔拿「硬的」；前者似指「王仔」拿4分之1「軟的」給伊，後者指的是安非他命 (見警卷㈠第152頁以下），其他亦無明確涉及丁○○向被告或共犯陳毅君購買海洛因之事實，丁○○於檢察官偵查時間供稱曾向被告戊○○「拿」毒品，惟並未具體言及係購買第一級毒品（見原審卷第151-155頁)，而陳毅君於偵查中又謂是被告戊○○要伊去向丁○○購買毒品 (見偵字第963號卷第69頁)，則本件並無證據足資認被告或共犯陳毅君確有共同販賣第一級毒品海洛因予丁○○之犯行，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第37條第1項，修正前刑法第56條，修正後刑法第2條第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 謝志揚

附錄本案論罪科刑之法律條文：毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之