臺灣高等法院 花蓮分院96年度上易字第54號

附件：
臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度易字第255號
                                       95年度易字第299號
公　訴　人　臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
上列被告因施用毒品等案件，經檢察官提起公訴 (95年度偵字第
1794、1814號、95年度毒偵字第263號)及追加起訴 (95年度偵字
第2605號），被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳
述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決
如下：
    主  文
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺
幣壹仟元折算壹日；又連續竊盜，處有期徒刑肆月，如易科罰金
，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又竊盜，處有期徒刑
肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑
拾月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
    犯罪事實及理由
一、犯罪事實：
(一)甲○○前於民國91年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以
    91年度易字第1843號判處有期徒刑 3月確定；又因施用毒品
    案件，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官聲請送強制戒治並
    提起公訴，強制戒治部分，經臺灣桃園地方法院檢察署以92
    年度戒執助二字第5號執行強制戒治，於92年4月26日執行完
    畢釋放，所涉刑案部分，經臺灣士林地方法院以92年度訴字
    第180號判處有期徒刑1年、6月，合併應執行有期徒刑 1年4
    月確定；復因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以92年度
    士簡字第105號判處有期徒刑5月確定；因偽造印文案件，經
    臺灣板橋地方法院以92年度簡字第994號判處有期徒刑4月確
    定，上開5罪合併定應執行有期徒刑2年3月，於95年1月12日
    假釋中付保護管束，於95年8月9日假釋期滿以已執行完畢論
    。
(二)甲○○明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第
    2條第2項之第二級毒品，不得非法持有、施用，仍無法戒除
    毒癮，於上開強制戒治執行完畢釋放後 5年內，基於施用第
    二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之犯意，
    於95年8月3日晚間8時許，在其位於臺東縣臺東市○○路170
    巷56號住處，以將甲基安非他命放在錫箔紙上，點火燒烤吸
    食氣體之方式，施用甲基安非他命 1次，嗣於95年8月4日接
    受臺灣臺東地方法院檢察署觀護人採尿送驗，尿液檢驗結果
    呈現甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
(三)甲○○又意圖為自己不法之所有，基於竊盜之概括犯意，先
    後實施下列竊盜行為：
    1.於95年4月4日下午3時許，前往臺東縣臺東市○○街157號
      「聯強電信通訊行」佯稱欲索取行動電話使用說明書，而
      趁店員林彩惠不注意之際，竊取聯強電信通訊行所展示之
      PANTECH廠牌、G600型號之紅色手機1支【 (手機序號為00
      0000000000000號，起訴書誤載為000000000000000號），
      價值約新臺幣 (下同)10,900 元】得逞。惟嗣後因良心不
      安，於95年 4月20日以宅急便郵寄方式，將上開手機寄還
      聯強電信通訊行。
    2.於95年6月24日上午9時30分許，前往臺東縣臺東市○○○
      路 161號「金葉當舖」佯稱要典當手錶，而趁店員丁○○
      不注意之際，竊取丁○○所有置放於桌上之 NOKIA廠牌、
      3250型號之黑色手機1隻【 (手機序號為000000000000000
      號，起訴書誤載為000000000000000號)，價值約15,500元
      】得逞，並於95年6月30日，持上開手機至同市○○路○段
      138 號「泰峰通訊材料行」，售予不知情之陳慶鴻，牟利
      2,500元。
(四)甲○○復於95年 9月22日上午10時許，前往臺東縣臺東市○
    ○路 124號「全虹通訊行」，假藉向店員丙○○詢問如何操
    作手機上網設定功能，趁丙○○不注意之際，竊取丙○○所
    有置放於櫃檯上之摩托羅拉廠牌、V3型號之黑色手機1隻【
    (手機序號為000000000000000號)，價值約6,900元】得逞，
    並於同年10月15日左右，將上開手機販售予臺北市○○街夜
    市之不知名攤販，牟利2,600元，供己花用一空。
(五)案經臺東縣警察局臺東分局報請、臺東縣警察局移請臺灣臺
    東地方法院檢察署暨該署檢察官自動檢舉偵查後起訴。
二、理由：
(一)本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為 3年以
    上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之
    陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意
    見後，本院合議庭認為適宜而依刑事訴訟法第273條之 1第1
    項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明
    。
(二)據以論罪之證據名稱：
    1.犯罪事實㈡部分：
      ⑴被告甲○○於偵查中及本院審理時之自白。
      ⑵臺灣臺東地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液
        檢體監管紀錄表、檢體與真實姓名對照表、慈濟大學濫
        用藥物檢驗中心檢驗總表各1紙。
      ⑶臺灣臺東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高
        等法院被告前案紀錄表各1份。
    2.犯罪事實㈢部分：
      ⑴被告甲○○於警詢、偵查中及本院審理時之自白。
      ⑵證人即被害人林彩惠、林素芳、丁○○於警詢中之證詞
        。
      ⑶證人陳慶鴻於警詢中之證詞、讓渡切結書1張。
      ⑷照片10張。
      ⑸被害人林彩惠、丁○○立具之贓物認領保管單各1張。
      ⑹通聯調閱查詢單1份。
    3.犯罪事實㈣部分：
      ⑴被告甲○○於警詢、偵查中及本院審理時之自白。
      ⑵證人即被害人丙○○於警詢中之證詞。
      ⑶現金日報表1份、通聯調閱查詢單2份、同款式手機照片
        2張。
      ⑷指認口卡片1張。
(三)論罪與量刑：
    1.被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1
      日修正施行。修正後刑法第2條第1項之規定係規範行為後
      法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，雖亦經修正，
      但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，
      應一律適用修正後刑法第2條第1項之規定，為從舊從輕之
      比較。查有關罰金刑之規定，修正前刑法第33條第 5款規
      定，罰金刑為 1銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元
      與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」
      及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以
      1銀元折算3元新臺幣外，並將72年 6月26日以前修正之刑
      法部分條文罰金數額提高 2至10倍，其後修正者則不再提
      高倍數，修正後則將罰金刑提高為新臺幣 1,000元以上，
      並以百元計算之，因刑法第33條第 5款所定罰金貨幣單位
      已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應
      配合修正為新臺幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「
      現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使刑法分則
      編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，增訂
      刑法施行法第1條之1，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣
      單位均改為新臺幣，並將72年 6月26日以前修正之刑法部
      分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為 3倍。
      是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定
      修正後仍屬一致，並無不同；但其罰金刑之最低數額，則
      比修正前提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要
      ，比較結果修正後之規定並未有利於被告，依刑法第 2條
      第1項前段規定，應適用修正前之規定。
    2.按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所
      明定之第二級毒品，核被告就犯罪事實欄㈡之所為，係犯
      毒品危害防制條例第10條第 2項之施用第二級毒品罪；就
      犯罪事實欄㈢、㈣之所為，均係犯刑法第320條第1項普通
      竊盜罪。查刑法第56條連續犯之規定於95年7月1日刑法修
      正後業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已
      影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第
      2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告
      之行為時法律，即修正前刑法論以連續犯 (最高法院95年
      度第 8次刑事庭會議關於刑法94年修正施行後之法律比較
      適用決議參照)。是被告就犯罪事實欄㈢先後2次竊盜犯行
      ，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯
      意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第56條規定以一罪
      論，並加重其刑。至犯罪事實欄㈣被告於95年 9月22日所
      犯竊盜罪，因修正後刑法第56條連續犯之規定業已刪除，
      其連續關係在95年7月1日刑法修正生效之後已阻斷，自應
      回歸數罪併罰之實質競合關係論斷。被告上揭所犯施用第
      二級毒品罪、連續竊盜罪、竊盜罪 3罪間，其犯意各別，
      行為互殊，應予分論併罰。
    3.查被告固有如犯罪事實欄所載論罪科刑執行情形，有卷附
      臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份可按，惟被告於假釋中
      故意更犯如犯罪事實欄㈡、㈢所示之施用毒品罪及連續竊
      盜罪，既經檢察官偵查後認為有犯罪之嫌疑而為起訴，如
      嗣後經有期徒刑以上之宣告即得為撤銷假釋之原因，不適
      用累犯之規定，此觀諸刑法第47條、第78條之規定自明 (
      最高法院86年度臺非字第42號、87年度臺非字第 285號判
      決參照）。本院審理中，由卷內之資料既可得知被告於假
      釋中更為犯罪，並經檢察官起訴，即有合理之懷疑足以認
      定嗣後可為有期徒刑以上之宣告而撤銷假釋，是以為保障
      被告之權益，不宜先為累犯之認定為宜 (臺灣高等法院暨
      所屬法院92年度法律座談會刑事類提案第 3號研討結果參
      照），是被告所犯如犯罪事實欄㈣所示之竊盜罪，應不為
      累犯之認定。
    4.爰審酌被告前經強制戒治之機會，猶因施用甲基安非他命
      再犯本罪，顯未衷心悛悔，漠視法令之禁制，恣意濫用藥
      品，且其正值壯年，不知努力工作以獲取正當報酬，反以
      竊盜之手段獲取財物，危害社會治安，且惟兼衡酌其施用
      甲基安非他命所生危害實以自戕健康為主，於他人尚無明
      顯重大危害，及犯後曾將竊得之手機寄還被害人，良知未
      泯，又就其犯行供認無隱，態度尚佳等一切情狀，分別量
      處如主文所示之刑，並就犯罪事實欄㈢部分所示之罪，依
      修正前刑法第41條第 1項前段【按被告行為後，罰金罰鍰
      提高標準條例第2條業已刪除，而刑法第41條第1項前段易
      科罰金折算標準，已由修正前之銀元 100元、200元、300
      元 (即新臺幣300元、600元、900元)折算 1日，修正為新
      臺幣1,000元、2,000元、3,000元折算1日，並刪除「因身
      體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有
      困難」之條件，因屬科刑規範事項變更，其折算標準為裁
      判時所應諭知，自有就新舊法規定比較必要，經比較新舊
      法結果，以被告行為時即修正前刑法較有利於被告，應依
      刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41條第 1項
      前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2條規定，定其折
      算標準】，諭知易科罰金之折算標準，就犯罪事實欄㈡、
      ㈣部分所示之罪，依刑法第41條第 1項前段規定，諭知易
      科罰金之折算標準。
    5.再按裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，應依
      刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律 (最
      高法院95年度第 8次刑事庭會議關於刑法94年修正施行後
      之法律比較適用決議參照)。查刑法第51條第5款關於定應
      執行刑之規定，已由修正前「宣告多數有期徒刑者，於各
      刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但
      不得逾20年。」修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中
      之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得
      30年。」。經比較新、舊法結果，應以被告行為時即修正
      前第51條第 5款規定合併定應執行刑，較有利於被告，爰
      依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。
    6.另按於94年1月7日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一
      罪，且該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規定者，
      適用90年 1月4日修正之刑法第41條第2項規定，修正前刑
      法施行法第3條之 1第3項定有明文。亦即於95年7月1日刑
      法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合
      第41條第1項得易科罰金之規定者，縱所定應執行刑逾6月
      以上者，亦得為易科罰金之諭知，而不受修正後刑法第41
      條第2項之於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，方可為
      易科罰金諭知規定之限制。本案被告所犯如犯罪事實欄㈢
      部分所示之竊盜罪係於95年7月1日刑法修正施行前所犯，
      且被告所犯上揭各罪均得易科罰金，則揆諸上開說明，本
      案被告所應執行之有期徒刑雖逾 6月，惟仍得易科罰金。
      而依修正前刑法第41條第 1項前段、修正前罰金罰鍰提高
      標準條例第 2條之規定，為易科罰金標準之諭知，較有利
      於被告，已如前述。爰依此，就被告前開所應執行之有期
      徒刑10月，適用較有利於被告之修正前刑法第41條第 1項
      前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2條之規定，諭知
      如主文所示之易科罰金折算標準。
    7.至被告雖辯稱其有精神上疾病，並提出馬偕紀念醫院臺東
      分院藥袋影本 3紙為證，惟觀之被告於警詢、偵查中及本
      院審理過程中，就訊問事項應答切題、言談無乖離現實之
      處，對於犯罪過程記憶清晰，並為具體陳述，有警詢筆錄
      、偵訊筆錄及本院審判筆錄在卷可稽，顯見被告於為竊盜
      行為時之精神狀態均無異常。質言之，並無理由認為被告
      為上揭施用毒品、竊盜犯行時之精神狀態已處於不能辨識
      其行為違法或欠缺依其辨識而行為，或其辨識能力顯著減
      低之情況，本案自無刑法第19條第1項、第2項之適用，附
      此敘明。
三、應適用之法條：
    依刑事訴訟法第273條之1第 1項、第299條第1項前段，毒品
    危害防制條例第10條第2項，刑法第2條第 1項前段、第11條
    前段、修正前刑法第56條、刑法第320條第 1項、第41條第1
    項前段、修正前刑法第41條第1項前段、第 2項、第51條第5
    款，刑法施行法第1條之1第 1項、第2項前段、第3條之1第3
    項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前同條例第2條
    ，判決如主文。
本案經檢察官王麗芳到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　1 　　日
                  刑事第二庭   法  官  簡 芳 潔