最高法院八十七年度台非字第二八五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台非字第二八五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

　　　　　　　　　　（現在台灣台北監獄執行中）

右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十七年二

月二十四日駁回聲請更定其刑之確定裁定（八十七年度聲字第二七二號），認為違法

，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定，更定其刑。刑法第四十七條及第四十八條前段分別定有明文。而假釋期滿，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，復為同法第七十九條所明定。如於期滿後五年以內，再犯有期徒刑以上之罪者，自屬合於累犯之規定。此與緩刑期滿後再犯罪者，因其原宣告之罪刑，已失其效力，而不生累犯問題有別，此乃當然之解釋。查被告即受刑人甲○○先後於㈠因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣士林地方法院於八十三年五月五日以八十三年易字第一二○六號判處有期徒刑四月，緩刑四年確定；㈡復犯同條例及藥事法案件，經台灣台北地方法院於八十四年三月三日以八十三年訴字二一○五號分別判處有期徒刑四月、八月；㈢再因犯同條例與藥事法案件，經同院八十四年九月二十日以八十四年訴字一四九九號分別判處有期徒刑四月、一年二月均已確定，且其後二案經同院于八十五年一月十日以八十五年聲字第二號裁定應執行有期徒刑二年，前一案緩刑宣告亦經撤銷，而接續後二案執行，於八十五年十月一日因縮短刑期假釋出監，假釋縮刑期滿日期為八十六年一月二十八日，被告在假釋期間，猶基於概括之犯意，自八十五年十二月中旬某日起至八十六年六月八日止，在台北市○○路二二五巷三弄四二號或所駕計程車內等地，以燒烤安非他命產生煙霧加以吸取方式，先後多次非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命，平均每週吸用一次之犯行，經台灣台北地方法院於八十六年四月二十四日以八十六年度易字第一四三二號判決，處有期徒刑八月，上訴二審，亦經台灣高等法院於八十六年七月九日以八十六年度上易字三六三四號判決，處有期徒刑八月確定。嗣因發覺前開違反麻醉藥品管理條例案件，其連續行為終了之日，係在假釋期滿後五年以內，符合累犯規定，經台灣高等法院檢察署聲請更定累犯之刑，詎台灣高等法院以受刑人上開違反麻醉藥品管理條例案件，係在假釋之八十五年十二月中旬起所犯，認與刑法第四十七條規定之累犯不合為由，於八十七年二月二十四日以八十七年聲字第二七二號裁定駁回更定其刑之聲請。惟查被告所犯上開違反麻醉藥品管理條例案件，為連續犯，而連續犯既規定以一罪論，是其犯罪行為自開始以至終了均包括在內，從而其連續行為之終了日既為八十六年六月八日，係在其於八十六年一月二十八日假釋期滿執行完畢後五年以內，且未經撤銷其假釋，依照首揭說明及貴院卅三年上字第一五七七號判例，上開裁定竟以連續犯行為之始日，在假釋期間而認其係在假釋中，更犯本件之罪，不構成累犯，而駁回更定累犯之刑之聲請，顯有適用法則不當之違背法令，案已確定，雖於被告並無不利，然為統一法律之適用，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條，提起非常上訴，以資糾正。

」

本院按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋，固為刑法第七十八條第一項所明定，惟因同條第二項規定：「前項犯罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿六月以內，仍撤銷其假釋；其判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之。」故撤銷假釋，必須再犯之罪其犯罪及起訴均在假釋期滿前者始可。如犯罪在假釋中，而起訴及判決確定已在假釋期滿後者，即不得撤銷假釋。經查本件被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣士林地方法院於民國八十三年五月五日判處有期徒刑四月，緩刑四年確定；復因違反同條例及藥事法案件，經台灣台北地方法院於八十四年三月三日分別判處有期徒刑四月、八月確定；再因違反同條例及藥事法案件，經同院於八十四年九月二十日分別判處有期徒刑四月、一年二月確定。後二案經定其應執行之刑為有期徒刑二年，前一案緩刑宣告經撤銷，而接續執行，於八十五年十月一日假釋出獄，假釋期滿日期為八十六年一月二十八日。以上有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡復表可稽。嗣被告又自其假釋期間之八十五年十二月中旬某日起，至假釋期滿後之八十六年六月八日止，連續非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命，經原審法院於八十六年七月九日以八十六年度上易字第三六三四號判決判處有期徒刑八月確定，因該案係於被告假釋期滿後之八十六年二月二十二日始行提起公訴，有相關刑事案卷可憑，依照首開說明，自不得據以撤銷前案之假釋，被告前案假釋既未經撤銷，依刑法第七十九條第一項之規定，其未執行之刑，於假釋期滿時（即八十六年一月二十八日），以已執行論。而被告再犯有期徒刑以上之連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪，其連續行為終了之日，係在前案所受有期徒刑執行完畢後五年之內，自屬累犯而應依刑法第四十七條之規定加重其刑。因原審法院上開八十六年度上易字第三六三四號判決未論以累犯，檢察官爰依法聲請更定其刑，應無不合。乃原裁定竟以該案係在被告前案假釋中所犯，非屬累犯，遽予駁回檢察官之聲請，顯有不適用法則之違背法令。案經確定，且係有關於實體事項所為之裁定，上訴人提起非常上訴，執以指摘，為有理由，惟原裁定尚非不利於被告，應由本院僅將其違法部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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