臺灣高等法院99年度上訴字第3727號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第3727號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2205號，中華民國99年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第4923號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨參照）。又依刑事訴訟法第367條之文義及立法意旨，僅於「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有補正之問題。至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上之審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列。亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第3889號判決意旨參照）。

二、本件經原審審理後，認為：

（一）被告甲○○於：㈠民國（下同）91年間因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年3月27日執行完畢出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第215號為不起訴處分確定；

㈡92年間因施用毒品案件，經國防部中部地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年3月31日執行完畢釋放出所，並由國防部中部地方法院檢察署以92年度中檢字第5號為不起訴處分確定；㈢94年間因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以94年度易字第522號判處有期徒刑8月，嗣因不服提起上訴，經本院以94年度上易字第2299判決駁回上訴確定；㈣94年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審以94年度訴字第2081號判處有期徒刑3年2月確定；㈤98年間，因施用第二級毒品案件，經原審以99年度簡字第2477號判處有期徒刑3月確定（已執行完畢）。上開㈢、㈣所示之2罪刑，嗣經本院以96年度聲減字第4571號裁定，就竊盜部分減為有期徒刑4月，並合併定應執行刑為有期徒刑3年5月確定，於98年7月3日縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，並於99年3月19日縮刑期滿前，再為上開㈤部分所示之施用毒品犯行（尚未撤銷假釋）。詎其猶未能戒除毒癮，於前開首次觀察、勒戒程序執行完畢釋放後5年內，曾為施用毒品犯行並再經法院送觀察、勒戒確定，復基於同時施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於99年5月3日某時許，在臺北縣蘆洲市某汽車旅館內，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同月5日2時10分許，為警在臺北縣蘆洲市○○路426巷51號5樓查扣甲基安非他命殘渣袋1只，並經其同意採尿送驗，檢驗結果確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

（二）上開事實，業經被告甲○○於原審審理中自白甚詳；而被告經警於採集其尿液檢體送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應一情，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司於99年5月24日出具編號UL/2010/50233號之濫用藥物檢驗報告1紙（代號：I0000000）及臺北縣政府警察局蘆洲分局99年5月5日調查筆錄在卷可稽（99年度毒偵字第4923號卷第16頁、99年度毒偵字第1013號卷第7頁至第10頁），復有甲基安非他命殘渣袋1只扣案（見99年度毒偵字第1013號卷第25頁）可資佐證。本件事證明確，被告犯行應堪認定。

（三）按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文；次按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度臺非字第59號、95年度臺非字第65號判決意旨參照）。查本件被告有事實欄所載施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於首次觀察、勒戒期滿後，確於「5年內」再為施用毒品犯行，並經法院以裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒確定，亦甚明確；據此，依諸前開條例規定及最高法院判決意旨，因被告在觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後之5年內，已有施用毒品之行為，則被告再次施用毒品之行為，即與5年後再犯之情形有別，自無再經觀察、勒戒、強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，附此敘明。綜上，本件事證已明，被告犯行堪以認定。

（四）查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用。核本件被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前、後持有海洛因或甲基安非他命之低度行為，皆應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品海洛因罪處斷。公訴意旨雖認被告所犯施用第一、二級毒品2罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰；惟被告於原審審理中，自承本件係基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等語（見原審準備程序筆錄），且依卷內事證並無從認定被告有分別施用海洛因及甲基安非他命之情事，公訴意旨前開所認，容有誤會，併予敘明。另查被告有事實欄所載前案及執行情形，有本院被告前案紀錄表、99年度毒偵字第1255號聲請簡易判決處刑書、99年度簡字第2477號刑事簡易判決書各1份在卷可佐；惟被告於前開假釋期滿前之98年12月8日為警採尿前96小時內之某時許，另因施用第二級毒品犯行，經原審以99年度簡字第2477號判處有期徒刑3月，並於99年5月17日確定，該案判決確定迄今未逾6個月，且被告假釋期滿日至今亦未逾3年，其假釋仍得被撤銷，自不宜因被告假釋期滿而認已執行完畢並論以累犯，此觀諸刑法第47條、第78條之規定自明（最高法院86年度臺非字第42號、87年度台非字第285號、本院98年度上訴字第975號判決意旨參照）。是公訴意旨認被告係屬累犯一節，亦有誤會，併予指明。爰審酌被告業經觀察、勒戒之矯治程序，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第215號為不起訴處分確定（見上開前案紀錄表），竟不知警惕，仍未能戒絕毒品，再為本件同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，顯見不思悔改；另考量其同時施用二種毒品，戒除毒癮之意志薄弱；惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，且施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害等一切情狀，判處有期徒刑9月，以示懲儆。至扣案甲基安非他命殘渣袋1個上殘留之微量甲基安非他命（量微無法秤重），係屬第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定併予宣告沒收銷燬之；扣案用以包裝上開安非他命之外包裝袋1個，係被告所有便於攜帶上開毒品及防潮使用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收之。

三、被告不服原審判決，提起上訴，理由略稱：毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」，依立法理由說明，修正後規定僅有「初犯」及「五年後再犯」。被告自91、92年經觀察勒戒後5年以內均未再犯，而於99年5月3日再為本件施用毒品犯行，應進行觀察勒戒之程序云云。惟按，施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。是被告初於91年間施用毒品經觀察勒戒，嗣於92年間再因施用毒品而觀察勒戒，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於首次觀察、勒戒期滿後，確於「5年內」再為施用毒品犯行，並經法院以裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒確定；從而依前開條例規定及最高法院判決意旨暨刑事庭會議決議，因被告在觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後之5年內，已再有施用毒品之行為，則被告本件施用毒品之行為，即非屬5年後再犯之情形，自無再經觀察、勒戒、強制戒治之必要。又按量刑係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原審判決就被告所犯施用第一級毒品罪，判處有期徒刑9月，且已於判決理由中已詳予論敘刑法第57條之事由，並就被告所犯本案之情狀說明其審酌之根據及理由，尚無何違反經驗法則、論理法則、比例原則，或有何其他逾越法律所規定範圍或濫用權限之違法情事，被告上訴，雖以法律業經修正為辯請求送觀察勒戒（然此並無理由，已如前述），復未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，構成應撤銷之具體事由，顯不足以動搖或影響原判決之本旨及刑之量定，其上訴自屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第十庭審判長 法 官 宋 祺