臺灣高等法院 花蓮分院98年度上訴字第148號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第148號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

現另案於臺灣花蓮監獄執行中

選任辯護人

俞建界律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院98年度訴字第32號中華民國98年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署97年度偵字第4107號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾有違反麻醉藥品管理條例、詐欺、違反毒品危害防制條例等多項前科紀錄，其中因施用第二級毒品而違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以94年度中簡字第3222號判處有期徒刑4月確定，於民國（下同）95年5月26日准予易科罰金執行完畢。猶不知警惕，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不能非法販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱甲基安非他命；起訴書誤載為安非他命，業經公訴檢察官於原審當庭更正）之犯意，以何國偉所有而供其使用之0000000000號行動電話作為聯絡工具。緣丙○○於97年8月7日19時許以其所使用之0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，欲向甲○○購買新臺幣（下同）3,000 元之甲基安非他命，甲○○告稱其人在臺北，叫丙○○於97年8月8日17時許再撥打電話予伊。丙○○乃於97年 8月 8日17時30分許撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，甲○○即叫丙○○至其所經營位於花蓮縣花蓮市○○街14之 2號之手機館，並於到達後再以電話聯絡。丙○○於同日17時50分許到達上址門口，即再撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，告訴甲○○其已抵達，請其開門欲向其購買甲基安非他命，適甲○○尚在廁所中，即委託不知情之友人年籍姓名不詳綽號「阿森」之成年男子將甲基安非他命1包（毛重 0.76公克，包裝塑膠袋重0.42公克，淨重0.34公克）交付予丙○○，丙○○則將 3,000元交付予「阿森」轉交給甲○○。嗣經警據報聲請搜索票前往上址埋伏，見狀上前查獲丙○○，並在丙○○右側褲子口袋內扣得前開甲○○販賣予丙○○之甲基安非他命 1包，甲○○則立即將鐵捲門放下逃逸，為警循線查獲。

二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先後之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之 4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1、第159條之2、第159條之5分別定有明文。次按而是否具有「較可信之特別情況」，法院應依該證人於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件（例如其陳述是否出於任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等），為整體之考量，以判斷其先前之陳述是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並須於判決理由內敘明其採用證人先前不一致之陳述，究竟如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。不得單憑警詢時距案發時間較近，或僅以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，逕謂其於警詢之陳述具有較可信之特別情況。否則將造成因警詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果，最高法院98 年度臺上字第 1491號判決意旨可資參照。再按刑事訴訟法第 159條之5第2項之規定，乃基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，此時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪之答辯或有類似之行為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件，最高法院96年度臺上字第7364號判決意旨可資參照。

二、經查：證人丙○○於警詢中之陳述部分，辯護人雖認無證據能力，惟前開證人於原審之證述與其在警詢中之陳述大致相符，且縱認所述略有不符，證人丙○○於原審業已證稱當初在警察局做筆錄時，警察並無以強暴、脅迫或其他不正方式影響其供述，其在警察局之陳述都是自由、任意性的陳述，沒有人強迫其要怎麼講，於警詢中所述亦均實在等語。觀之證人丙○○於警詢中之陳述，警方詢問之問題，均係問以事件發生之過程為何，所做何事，被告使用何行動電話等問題，而由證人丙○○連續陳述其親身經歷，亦未有誘導或將答案置於問題中之情形，復無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定，且詢問時亦已踐行告知義務，經整體考量結果，應認具有較可信之特別情狀，從而證人丙○○於警詢中之證述應有證據能力。另其餘證人乙○○於警詢中、丙○○於檢察官偵訊中之供述，及卷內相關非供述證據，上訴人即被告（以下簡稱被告）及辯護人對於前開證據之證據能力則均表示沒有意見，經本院於審理中分別予以提示，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成時之情況，核無證明力明顯過低之瑕疵，認適當作為證據，均有證據能力。至於為警所扣得之甲基安非他命 1包，則非供述及文書證據，無傳聞證據排除法則之適用，與本案具有關聯性，且經偵辦員警合法取得，亦有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告甲○○在本院已為認罪之陳述，核與其於原審法院97年度聲羈字第81號聲請羈押案件97年 8月19日訊問時之自白，及證人丙○○於警詢、檢察官偵訊中所詳細證述與被告交易甲基安非他命之經過，均相符合。況證人丙○○於原審交互詰問亦明確證稱：被告並無說在臺北幹什麼，亦無跟其說要去臺北拿毒品，亦不知道被告的上手為何人，當初亦不曉得被告是否去臺北或其他地方買甲基安非他命；「調」與「買」對其來講應該是沒有什麼不一樣，所以剛才回答所謂「調」就是「買」的意思，只要被告能夠提供甲基安非他命就好，不會管來源；97年8月7日亦只有跟被告講要 3,000元的東西，東西指甲基安非他命，被告就回答說等他回來再講，當時被告並沒有具體說明當時要做什麼事情，其也不知被告當時去買毒品還是去玩樂，復未跟被告說如果被告要買自己施用時，順便幫其買；當初因何國偉之前也有在施用毒品，其問何國偉有無地方可以拿毒品，何國偉就介紹被告給其認識，所以是為了要買毒品，何國偉才介紹被告給其認識等語。又審之被告於警詢中業已自承其於97年8月7日曾向綽號「哥仔」之呂品以16,000元之價格購買甲基安非他命毛重4公克1包等語，經換算結果，其購入之甲基安非他命每1公克約為4,000 元；而證人丙○○係以3,000元之價格購買扣案之甲基安非他命1包，又前開甲基安非他命1包經送往內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認驗前毛重0.76公克，包裝塑膠袋重0.42公克，取0.04公克鑑定用罄，驗餘淨重0.30公克，有該局98年 2月12日刑鑑字第0980015726號鑑定書乙紙在卷可憑，則若以驗前毛重0.76公克計算，每1公克之價格為3,947元，若扣除包裝塑膠袋重，甲基安非他命重為0.34公克，則每1公克價格即高達8,824元（小數點以下四捨五入），則被告所交付予證人丙○○之甲基安非他命價格，顯較其向呂品所販入之價格為高，其有營利之意圖及獲利亦甚明確。綜上，堪認被告在本院認罪之陳述與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所定之第二級毒品，不能非法販賣或持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告係利用不知情之友人「阿森」為其交付甲基安非他命予證人丙○○，並收取現金 3,000元，為間接正犯。又被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以94年度中簡字第3222號判處有期徒刑4 月確定，而於95年 5月26日准予易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項之規定，就法定刑為有期徒刑及罰金部分加重其刑（無期徒刑部分依法不得加重）。另按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科 700萬元以下罰金」，然同為販毒之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本件販賣甲基安非他命之行為，助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然被告販賣之對象僅 1人、次數亦僅1次，交易金額亦不過僅3,000元；其所為對他人及國家社會侵害之程度尚非至鉅，且獲利亦非豐厚，衡之被告之犯罪情節當非與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟者可資等同並論。且其就本件販賣第二級毒品重罪，不作無謂辯解，而在本院認罪，節省司法資源之耗費，殊屬不易，是本院認如宣告被告販賣第二級毒品罪之法定最低刑度，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，客觀上當足引起一般人之同情，應依刑法第59條之規定酌減其刑，並先加後減之。

三、原審對被告有罪部分（原判決無罪部分，檢察官未上訴，業已確定）論罪科刑，固非無見；惟本刑為無期徒刑之部分，依法不得加重其刑，原判決竟依累犯規定予以加重，法則之適用已有不當；又未及審酌被告在本院認罪之態度，依刑法第59條之規定酌減其刑，亦有未洽。原判決有罪部分既經被告提起上訴，即應予撤銷改判。爰審酌被告前有如事實欄所載之前科，素行不佳；而販賣毒品犯行，使他人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭；及衡酌被告犯罪手段、次數、數量、犯罪所得不多，與已在本院認罪等一切情狀，處如主文第 2項所示之刑。扣案之白色晶體 1包，經送往內政部警政署刑事警察局以氣相層析 /質譜分析法及核磁共振分析法鑑定結果，認驗前毛重0.76公克，包裝塑膠袋重0.42公克，取0.04公克鑑定用罄，驗餘淨重0.30公克，檢出第二級毒品甲基安非他命，有該局98年 2月12日刑鑑字第0980015726號鑑定書乙紙在卷可考，應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段沒收銷燬之。另被告販賣第二級毒品所得之財物 3,000元，雖未扣案，仍應依同條例第19條第 1項沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於未扣案之行動電話 1具（含門號0000000000號之SIM卡1張），雖為被告作為聯絡販賣甲基安非他命予丙○○所用之物，惟該行動電話為何國偉所申辦，有行動電話申請人資料乙紙附卷可稽，被告雖自承供其使用，並以之與證人丙○○聯絡，惟始終並未陳稱為其所有，自無法依毒品危害防制條例第19條第 1項前段予以宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。