臺灣高等法院 花蓮分院98年度上訴字第220號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第220號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

廖頌熙律師

上列上訴人因重傷害案件，不服臺灣臺東地方法院98年度訴字第30號中華民國98年7月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署97年度偵字第2349號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣甲○○、蔡秉宏、陳建安為朋友關係，於民國97年10月11日凌晨，其等各自與利春仁、乙○○及丁○○前往址設臺東縣卑南鄉○○村○○路52之1號「滿庭香餐飲部」，6人同在包廂內飲酒。甲○○、利春仁及陳建安等3人於飲酒後陸續離席至該店內廁所小解，因廁所僅有小便斗及蹲式馬桶各1個，由利春仁及甲○○分別使用，陳建安則在門外等候，丁○○於酒後亦至該廁所欲小解，經陳建安告知有人使用後，丁○○即心生不悅，先與陳建安發生口角，利春仁於聽聞丁○○之辱罵聲後，亦隨之與丁○○發生口角衝突，更進而於同日凌晨2時30分許（起訴書誤載為凌晨2時許），基於傷害之犯意，動手毆打丁○○（利春仁傷害部分業經判決確定）。甲○○原在廁所內，於使用完後，亦因不滿丁○○之大聲辱罵，另於利春仁毆打丁○○後，雖主觀上無致丁○○重傷之故意，然客觀上可預見以其高大之體型，徒手毆打人之頭臉部等重要部位，極易造成腦部或五官嗅能等機能毀敗之重傷害結果，且已飲酒之人本已反應遲鈍，平衡感不佳，如頭臉部位遭受外力打擊，更易因重心不穩摔倒撞擊地面而造成嚴重之傷害，惟仍基於傷害之犯意，徒手毆打飲酒後已有醉態之被害人丁○○臉部（包括臉頰及鼻部）約4、5拳，丁○○遭毆打後即因重心不穩向後傾倒，頭部撞及地面後昏迷不醒，甲○○繼再以腳踹踢丁○○之肩膀及脖子，因而致丁○○受有頭部外傷併右額部硬膜上出血、後顱窩硬膜上出血，右額骨顱骨骨折及後顱窩氣腦、臉部挫傷、腫脹及瘀傷等傷害，經送醫救治後，仍呈第6、7對顱神經損傷、左臉顏面神經麻痺、左眼外展神經麻痺及嗅覺神經損傷致嗅能全失，雖經積極治療，仍殘留毀敗嗅能之重傷害。

二、案經被害人丁○○及其母戊○○訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條、第159條之1第2項分別定有明文。證人蔡秉宏於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，辯護人於本院準備程序中，就上開供述之證據能力已提出爭執，又該證人於警詢時之陳述，核與刑事訴訟法第159條之2及第159條之3所定傳聞例外之情形均有未合，且非為證明本案犯罪事實之存否所必要，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，揆諸前揭規定，該項證據方法應予以排除，不得作為本案證明被告有罪之證據。至證人即被害人丁○○、證人陳建安及蔡秉宏等在檢察官面前所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，又無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。

二、再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。此項規定，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，或到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。而所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。證人丁○○於警詢中與其於審理時所為之陳述，在犯罪情節上有不一致之處，惟因在警詢時，證人之記憶較為鮮明，且員警係在醫院內詢問，氣氛較為祥和、被告亦未在場，故其所受外力之干預較少，具有較可信之特別情況，且難以其他證據取代被害人之陳述，亦有其必要性，故應有證據能力。

三、復按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。被告及辯護人於本院準備程序中除對上開證據之證據能力表示意見外，對於本判決以下所引用之供述及非供述證據，均未表示不同意，且迄本案言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）證人丁○○之證述。其於警詢、偵查及原審均證稱被告在廁所前毆打伊，致伊昏迷，並受有如事實欄所載之重傷害等語。核與被告於原審及本院之供述相符，亦有診斷證明書可證，足以認定被告確有如事實欄所載之重傷害犯行。

（二）證人陳建安之證述。證人陳建安於警詢、偵查及原審均證稱：與甲○○到廁所時，伊在廁所門外等候，後來丁○○亦進來，伊雖有告知裡面有人要他等候，惟丁○○口氣不佳，在場大小聲，並要開廁所門，之後甲○○開門出來，即質問丁○○，並出手毆打丁○○，丁○○因較瘦小，被打倒在地上等語。核與被害人丁○○之指述及被告甲○○之供述大致相符，足以證明被告毆打丁○○致其倒地不起之事實。

（三）證人蔡秉宏之證述。證人蔡秉宏原審證稱伊經證人陳建安告知丁○○被打，到廁所外時看見丁○○已倒地並流鼻血等語。亦核與被害人丁○○指稱被毆打後之事實相符，足以認定被告如事實欄所載之犯行。

（四）證人乙○○之證述。其於本院證稱伊經證人陳建安通知到場後，僅見被害人倒在廁所旁，已昏過去，被告即要伊與陳建安將被害人送醫等語，核與被告所述大致相符，亦足以認定被告如事實欄所載之犯行。

（五）刑案現場測繪圖、刑案現場照片（見警卷第49-51頁）、馬偕紀念醫院臺東分院97年10月14日、11月27日甲種診斷證明書、98年4月25日馬院東醫乙字第0980003093號函（含病歷資料）、98年9月18日馬院東醫乙字第0980008342號函及病歷資料（見本院卷第37-39頁）、頭部骨折資料、患者病危通知單及行政院國軍退徐役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（以下簡稱臺北榮總）鑑定書及病歷資料（見本院卷第124 、128-135頁）等。足以證明被害人丁○○遭被告毆打後，鼻部因受重擊，致嗅覺全失，且因倒地致頭部受撞擊，亦損及顱神經，現雖已大致回復，但仍有留下障礙，且其嗅覺經檢驗結果，已達嗅能毀敗之重傷害程度之如事實欄所載事實。

（六）被告甲○○之供述。其於原審及本院均供稱確有毆打被害人丁○○之行為。於本院亦供稱案發時有飲酒，但未醉，可清楚知道發生何事，係因丁○○冒犯其朋友利春仁，故雖知其身高約183公分、體重約125公斤，被害人丁○○身材瘦小，仍以徒手毆其鼻臉部約4、5拳，被害人絆到廁所門檻跌倒後，伊再以腳踹踢其肩膀及脖子。被害人倒下時有流鼻血等語（見本院卷第51頁）。核與證人丁○○、陳建安等證述情節及上開診斷書結果大致相符，足以證明被告確有如事實欄所載之犯行。

（七）綜上所述，被告甲○○當日確有毆打被害人丁○○頭臉部，致其跌倒後撞及後腦，並因而致其受有顱骨骨、嗅覺全失之重傷害等行為，被告犯罪事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、被告辯解、本院之認定之理由：

（一）訊據被告甲○○固坦承在廁所前毆打被害人丁○○，並導致被害人丁○○跌倒、昏迷並因而受傷等事實，惟辯稱未於丁○○送醫途中再次攻擊丁○○頭部，且被害人丁○○之傷害應未達重傷程度云云。

三、經查：

（一）被害人丁○○因遭被告徒手毆打臉部（包括臉頰及鼻部）約4、5拳後，即因重心不穩向後傾倒，除頭部撞及地面後昏迷不醒外，其鼻部亦當場流血等情，業據證人丁○○、陳建安證述在卷，核與被告之供述相符。且被害人係因遭毆打向後傾倒即受有前開傷害，此與其頭部受有右額部硬膜上出血、後顱窩硬膜上出血，右額骨顱骨骨折及後顱窩氣腦等傷害之事實相符，則被害人鼻部及頭部所受之傷害應非另名被告即利春仁毆打所造成，係於遭被告以上開方法毆打時所受嚴重傷害堪以認定。

（二）再參以被害人於向後傾倒時，所受傷害已甚嚴重（頭部受傷、鼻部流血，且昏迷不醒），故而被告委請在場之證人陳建安及乙○○將被害人送醫等情，亦據證人陳建安及乙○○證述在卷，參以常理，被告若欲再度傷害被害人，當時並未有他人阻止，大可恣意為之，應不可能再委人將之送醫後再次予以毆打，復參以證人陳建安及乙○○均證稱渠等將被害人送至蔡秉宏車旁時，未見被告隨同到車旁及再毆打被害人等情，故證人蔡秉宏證稱伊於監視器中目睹被告再次毆打被害人一節，並非全然無疑。又證人蔡秉宏被請至辦公室後，不久突然衝出餐廳外，並與被告甲○○互毆，甚至有互相毀損汽車之情，此除經被告坦承在卷外，核與證人蔡秉宏、鍾政昌之證述相符，復有刑案現場照片9張（警卷第52至55頁）在卷可稽，惟此部分事實之認定，尚無法推認證人蔡秉宏係因被告於停車場再次毆打被害人故而為上開行為。況依證人蔡秉宏之證述，其僅係透過監視器畫面看到被害人為被告毆打等語，然監視螢幕是分割畫面，且經一定比例縮小，未必能夠清楚呈現一切，故尚無法以證人蔡秉宏透過監視器畫面所見，即認定被告確有於停車場再次毆打被害人之行為。況被告甲○○既已承認在廁所前徒手毆打證人丁○○致其跌倒、昏送，且再以腳踹踢被害人，致其受傷嚴重等事實，且因該犯行造成被害人丁○○嗅覺毀敗之重傷結果，自無必要否認上開於停車場所發生之事實。被告辯稱於廁所前毆打被害人後，未再追至停車場等語，應堪採信。

（三）再參以證人丁○○於警詢時證稱其當日被打2次，第1次是在廁所門內，第2次是在廁所門口，共打2次，伊倒地後就昏迷了等語；而於偵查中證稱：我先跟另外一個叫「阿安」的起口角，然後綽號「北港」（即利春仁）就從小號的地方衝過來用拳頭打我的頭，之後甲○○再打我。北港打完，甲○○才進來，他們兩個一起打，然後我慢慢退到門口，我本來要逃走，但被甲○○打到後腦，我就昏倒等語，再參以其於原審證述被打之先後次序。證人丁○○就同案被告利春仁於上開時、地先與其口角，且先毆打伊，其後被告方到場亦毆打伊，致伊昏倒之事實均無不同，雖一再指稱被告與利春仁有聯手毆打云云，惟參以其證述內容及當時在場相關證人之證詞，堪信被告當時係於利春仁毆打被害人後，方下手實施，難認其2人間就先後之傷害犯行有犯意聯絡及行為分擔。

（四）又被告身材高大，被害人身材瘦小，被告出手毆打被害人後，被害人即陷入昏迷狀態等情，亦經被告坦承在卷，足證被害人所受之頭部之內、外傷及鼻部之傷害均係被告所為，至被害人先前雖曾經利春仁毆打，惟所受應係屬輕微之挫傷等傷害，因當時被害人於外表上未有其他傷害，且仍能再與被告爭吵，故其後所受之嚴重傷害，應非利春仁毆打時所造成甚明。

（五）又被害人丁○○係因上開傷害受有顱內神經之損害，而顱神經受損，其恢復皆視受損程度而定。被害人丁○○之第六對外展神經為支配眼球活動，受損後會有複視情形（當時雙眼矯正視力皆為1.2，但因左側外展神經麻痺，丁○○主訴有雙眼複視症狀）；第七對顏面神經支配臉部肌肉活動，受損後可發現臉部歪一邊，眼瞼無法閉緊，嚴重時可能會有眼角膜潰瘍等併發症。而第一對神經為嗅覺神經，支配嗅覺。顱神經一旦受損，無積極有效的治療方法，只能靜待其慢慢改善，但其功能無法恢復受傷之前的功能，多少有神經障礙，有馬偕紀念醫院臺東分院98年4月25日馬院東醫乙字第0980003093號函及98年9月18日馬院東醫乙字第0980008342號函等可資參照，足認證人丁○○當時確受有顱神經損傷，經被害人積極復健後，目前閤眼正常，左臉則於壓碰時有酸感，但無痲痺感，且嘴唇於笑及講話時左邊有些僵便，但臉部肌肉活動已正常，惟仍無法聞到味道，業據證人即被害人丁○○於本院證述在卷（見本院卷第75頁背面），此亦核與馬偕臺東醫院之函覆相符，有該院98年9月18日馬院東醫乙字第0980008342號函及病歷資料：丁○○於97年11月7日出院後，於同年11月14日、98年1月14日及同年2月27日回診治療。顱神經受損回復需視其受傷程度，且須長期追蹤，但大多會留下障礙（見本院卷第37頁）等相符；且被害人嗅覺部分，再經本院囑託臺北榮總鑑定結果，被害人丁○○經該院採德國Sniffin' Sticks嗅覺檢查法檢驗，認其嗅覺全失（見本院卷第124、128-135頁），足證被害人所受傷害已達毀敗嗅能之重傷害程度，被告辯稱被告所受之傷害未達重傷云云，即不可採。

（六）綜上所述，檢察官起訴及原審認定被告甲○○於陳建安、乙○○欲將丁○○抬往蔡秉宏所駕駛之車牌號碼9882-HW號自用小客車輛上送醫救治時，尾隨於後以腳踹踢丁○○頭部，致使丁○○因而受有上揭所示重傷害等情，依證人陳建安於原審之證詞及證人乙○○於本院之證述，尚無法認定被害人昏倒後，被告有再追至車旁毆打致其受重傷之行為，此部分被告辯解應可採信。惟被告於廁所前毆打被害人致其頭部受重擊，造成顱內神經受損，其經復健多時後，臉部、眼部神經雖稍恢復，然嗅覺仍然全失之事實，有上開診斷證明書可證，被告此部分之辯解即屬無據。

四、論罪科刑及撤銷改判理由：

（一）原審予以論罪科刑，固非無見，惟被告毆打被害人丁○○係於利春仁毆打後，各自為之，並非與利春仁基於共同犯意所為，2人應係由於被害人先前之挑釁行為，個別基於傷害犯意為之；又原審認定被告於被害人送醫途中再次毆打被害人，致其受重傷，惟經本院調查結果，認被告在廁所門口毆打被害人致其昏迷後，被害人即已因而受有嗅覺喪失等重傷害，被告並未有再次毆打被害人之行為，原審就此部分事實之認定亦有未當，被告就此部分之上訴為有理由，應由本院撤銷改判。

（二）核被告甲○○所為，係犯刑法第277條第2項後段傷害致重傷罪。被告雖主觀上無致丁○○重傷之故意，然客觀上可預見以其高大之體型，徒手毆打人之頭臉部重要部位，極易造成腦部或五官嗅能等機能毀敗之重傷害結果，竟仍以傷害之犯意毆打被害人，造成其嗅覺全失之毀敗嗅能重傷害結果，被告自應就此結果負責。

（三）爰審酌被告僅因細故即出手毆人成傷，侵害被害人丁○○之身體法益甚鉅，復考量被告已坦承犯行，僅對被害人所受傷害之程度予以爭執，及被告係因受被害人酒後言語激怒，一時氣憤方為本案犯行之動機、以徒手毆打之頭臉部之重要部位數拳，且於被害人倒下後再以腳踹踢被害人等行為、對證人丁○○造成之嗅覺全失之重大損害，兼衡證人丁○○雖向法院聲請發支付命令，並經臺灣臺東地方法院以97年度促字第3615號支付命令，命被告與利春仁2人連帶給付證人丁○○新臺幣4,073,756元確定（卷附該院97年度促字第3615號支付命令參照），然被害人母即告訴人戊○○於本院表達僅需被告道歉並賠償醫藥費10萬元即足，被告原表示願給付，其後又表示無法給付，致未與被害人達成和解並賠償損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第277條第1項、第2項後段，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑主要法條：刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。