臺灣高等法院 花蓮分院98年度上訴字第38號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　　98年度上訴字第38號

上訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

另案於臺灣花蓮監獄執行中

指定辯護人

蔡雲卿律師

上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院中

華民國97年12月23日97年度訴緝字第18號第一審判決（起訴案號

：臺灣花蓮地方法院檢察署96年度偵字第1304號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾因毒品危害防制條例、偽造文書等案件，經法院判處有期徒刑6月、4月及7月，應執行有期徒刑1年4月，於93年12月18日縮刑期滿執行完畢。其明知海洛因係毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，依法不得製造、運輸或販賣，竟意圖營利，於民國95年12月23日凌晨4時30分許，在電話中同意賣給丁○○價格新台幣（下同）1000元之第一級毒品海洛因，而後與戊○○基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，在花蓮市○○路336巷9號住處，將其內藏有以透明包裝袋盛裝之第一級毒品海洛因一小包（淨重0.12公克，空包裝重0.23公克）之大衛杜夫香菸盒一個，交給戊○○。戊○○隨即攜帶上開毒品，駕駛車牌號碼7276-KJ之自小客車搭載不知情友人丙○○一同前往，當日凌晨4時50分許，抵達花蓮縣新城鄉○○村○○○街32號丁○○住處前面，將車停在丁○○住處之窗戶外，丁○○問戊○○是不是阿哲的朋友，戊○○說是之後，就將裝有第一級毒品海洛因的大衛杜夫香菸盒交予丁○○，並收受丁○○所交付之1000元，旋即駕車駛離現場。埋伏現場之員警發覺有異，立即攔檢戊○○所駕駛之車輛，當場在戊○○身上查獲丁○○購買毒品所交付之現金1千元；另在丁○○住處窗口之牆縫溝槽內，查獲上開藏有第一級毒品海洛因一小包之大衛杜夫香菸盒一個，而循線查悉上情。

二、案經花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力方面

（一）證人戊○○於95年12月23日第二次警詢中之陳述，雖與其於本案審判中之證述不符，惟與臺灣花蓮地方法院於96年5月16日另案審理其違反毒品危害防制條例一案（96年度訴字第103號）時所供述之情節，及證人丁○○於警詢中之陳述，均相符合，具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得為證據。

（二）證人丁○○於警詢中之陳述，雖與其於本案審判中之證述不符，惟與其於偵查中之陳述相符，且與證人戊○○於95年12月23日第二次警詢及臺灣花蓮地方法院於96年5月16日另案審理戊○○違反毒品危害防制條例一案（96年度訴字第103號）時所供述之情節，均相符合，具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得為證據。

（三）證人丁○○於臺灣花蓮地方法院檢察署95年度偵字第6454號戊○○違反毒品危害防制條例另案偵查及本案補充偵查中之陳述，均已具結，且檢察官訊問程序，並無違背程序規定，以該供述作成之客觀條件及環境，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應有證據能力。

（四）此外，本判決所引之其他供述證據，被告及辯護人表示同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據並無不適當，依法均具有證據能力。

二、訊據被告矢口否認上揭犯行，辯稱：伊雖認識丙○○、戊○○，但不認識丁○○，而戊○○都用伊綽號「阿哲」對外聯絡買賣毒品，伊與戊○○係合資購買毒品，而供己施用，伊當時住在戊○○所租中山路跟富強路附近之處所，95年12月22日晚上10點到23日凌晨約1點以前，戊○○有到中山路來找伊，但戊○○是否有去找丁○○，伊並不清楚云云。

三、經查：

（一）證人戊○○於95年12月23日第二次警詢時陳稱：「（你於95年12月23日10時15分在本分局嘉里派出所製作之第一次筆錄陳述是否實在？）有部分不實在。香菸盒是我拿給丁○○的；事前並未與丁○○聯繫。」、「（你今（23）日4時30分駕駛車號7276-KJ自小客車至新城鄉○○○街32號做何事？）是朋友乙○○於今（23）日4時30分許以行動電話0000000000聯絡我至上述住處後，交付我大衛杜夫香菸盒內裝有一包海洛因，並交代我將該海洛因拿至新城鄉○○○街32號交給丁○○，並收取新台幣1000元，再將1000元交回給乙○○。」、「（你替乙○○運送毒品有無代價？）乙○○曾經免費提供第二級安非他命給我吸食，因乙○○沒有交通工具，所以叫我代送毒品。」、「（你是否親自將裝有海洛因毒品之大衛杜夫香菸盒交給丁○○？有無收取現金？）我親自將裝有海洛因毒品之大衛杜夫香菸盒交給丁○○，並收取現金新台幣1000元紙鈔一張。」、「（警方於你身上查扣編號FR223791VA之1000元紙鈔一張，是否即為丁○○購買海洛因之現金？）是」、「（你與乙○○是否認識？有何關係？有無嫌隙？有無債務糾紛？）我與乙○○是認識一年的朋友，沒有嫌隙，沒有債務糾紛。」等語（警卷頁7-10）。又於臺灣花蓮地方法院96年5月16日另案審理其違反毒品危害防制條例一案（96年度訴字第103號時陳稱：「（為何當天要幫乙○○送第一級毒品海洛因？）因為當天很晚，滿冷的，我有車，他沒有車，所以他拜託我。」、「（之前是何人跟丁○○聯絡？）是乙○○。」、「（你到丁○○的住處外是如何說的？）我將車停在她的窗戶外，她問我是不是阿哲的朋友，我說是，之後我就將裝有第一級毒品海洛因的煙盒交給她，她就把1000元交給我。」等語（原審卷第132頁）。

（二）證人丁○○於95年12月23日第一次警詢中供稱：「（你因毒品防制條例案，於95年12月2日遭花蓮地檢通緝，經警方於95年12月23日4時50分，在你住處花蓮縣新城鄉○○○街2號前埋伏，發現乙輛牌號7276-KJ自小客車停在你住處窗口前，該車駕駛人便由車內拿一包香菸盒給你，後你又拿紙鈔1千元給該駕駛人，該車於是駛離現場時，警方於95年12月23日05時20分，見狀即向前當場查獲你手中持有一包黑大衛香菸空盒子，內裝有一小包海洛因，並將該車攔停，是否屬實？）屬實」、「（該海洛因是否牌號7276-KJ自小客車駕駛人販賣給妳？你是否知道該車內還有其他人？）是。還有一女子不知道是誰。」、「（牌號7276-KJ自小客車駕駛人，為何將海洛因給妳及妳又拿紙鈔1千元給該駕駛人？妳做何解釋？）因我是跟綽號阿哲拿的，可能是阿哲委託該駕駛人拿海洛因給我。」、「（該車駕駛人妳是否認識？）不太認識。」、「（妳所持有之海洛因是向誰購買？是否認識？何關係？）只知道綽號叫阿哲之男子購買。買藥認識。朋友關係。」、「（妳平時與乙○○是如何聯絡？你向乙○○購買毒品價錢如何？）平時是以行動電話聯絡電話號碼為0000000000。每一小包以1千元購買。」等語（警卷第18-20頁）。

（三）證人丁○○於95年12月23日第二次警詢中亦供稱：「（請將警方查獲情形詳述？）因我毒品案通緝，警方前來查緝，我立即將裝有海洛因之大衛杜夫香菸盒丟在窗口下面，警方發現後撿拾該香菸盒發現內裝有海洛因，並詢問我毒品之來源，我告訴警方是剛駕車離去之戊○○交給我的。」、「（警方於現場攔檢車號7276-KJ自小客車之駕駛人戊○○經妳當場指認是否為上述之人？）是」、「（該毒品是向何人購買？於何時、以何種方式購買毒品？）是向乙○○購買的。我於今（23）日04時30分許我用行動電話0000000000打給乙○○說：我要購買1000元海洛因。乙○○回答我：等一下就拿給我。」、「（請將戊○○交給妳海洛因毒品過程詳述？）戊○○於今（23）日4時50分許駕駛牌號7276 KJ自小客車停在我住處前，當時我在屋內看到後到靠近馬路的窗口，戊○○人在車內從車窗交給我大衛杜夫香菸盒，我接手後打開香菸盒看到內裝有海洛因，我就將1000元紙鈔交給戊○○，戊○○拿錢後就駕車離去。」、「（警方於戊○○身上查扣之編號FR223791VA1000元紙鈔，是否即為妳買海洛因之現金？）是的」、「（妳與戊○○有何關係？是否認識？有無嫌隙？有無債務糾紛？）我認識戊○○，經乙○○介紹認識，沒有嫌隙，我於95年12月19日曾經向戊○○借了1000元。」、「（妳向乙○○購買毒品，為何是戊○○拿毒品給妳？）因我知道乙○○與戊○○是很好的朋友，所以戊○○把毒品拿給我時，我就知道是乙○○叫他拿來的。」等語（警卷第15-17頁）。

（四）證人丁○○於95年12月23日偵查中復陳稱：「（海洛因何來？）向乙○○買的。共買1千元。」、「（何時向乙○○買？）今天上午四點半左右。我以手機0000000000與乙○○0000000000號電話聯絡購買海洛因1千元。」、「（今天到底如何被警查獲？）今天上午接近五點在我住附近，戊○○開車過來，我跟他約好，他把香煙盒給我，我就交1千元給他，結果旁邊有一名警察埋伏，李開車離開後就被警察捉住，警察再回頭捉我。」、「（妳之前是否見過戊○○？）曾見過二次，我看他和乙○○一起。這次是戊○○第一次拿毒品給我。」、「（妳如何與李聯絡拿購買的海洛因？）我都是與乙○○聯絡。我們那裡是開店的風化區○○○○○道我那裡，他自己拿到店門口給我。」等語（原審卷第149-150 頁）。

（五）證人丁○○於本案97年9月19日檢察官補充偵查中亦證述：「（95年12月23日買毒品的情形？）我是打電話向阿哲買1000元的毒品，大概多少量我也不清楚，我們是約在嘉南一街32號我租屋處，當時來的人就是戊○○，還有一個女的是丙○○，我本來也不認識丙○○，他們到場後，就用大衛香煙盒裝著海洛因交給我，我就拿1000元給駕駛座的戊○○，之後警察就衝上來捉我們三人。」等語（原審卷第111、112頁）。

（六）證人即承辦警員蔡文光於96年1月24日另案偵查中亦證稱：「（當天查獲情形？）12月23日凌晨我們接獲線報，嘉南一街那裡是私娼寮，通緝犯丁○○有開門，我們就過去埋伏，一組守住後門，一組走前門，到現場時我們發現一台白色可疑車輛接近他的窗戶，他們確實要作什麼事我們也不清楚，但我們研判可能有毒品交易，白色車輛靠近窗戶後，所長通報說車內的人有拿東西給丁○○，我們就將車輛攔下盤查，問他是否在賣毒品，他矢口否認，我們請他到警局協助調查，同時另一組人員將丁○○逮捕，在之前車子靠近的窗戶旁有一包大衛香煙盒，內有一小包毒品，並在戊○○身上找到新台幣一仟元。將盧女帶回警局後盧女坦承是李某賣毒品給她，但是李某否認，他說是盧女欠他錢還他的，到了偵查隊後李某才承認是幫乙○○賣毒品給盧女。」、「（你們在警局有無對李某施以強暴脅迫取供？）沒有，一切都是他自願的。連到警局搜索他車子時也都是在他親朋好友面前及李某同意下搜索的。」等語（地院卷第155、156頁）。又於97年9月19日檢察官補充偵查中證稱：「（是否曾經參與乙○○一案的執行工作？）是」、「（當時情形？）當時我們在現場埋伏，看到有一臺車開到嘉南一街32號前，丁○○不久後就走到駕駛座和裡面的人交談，接著雙方有交換東西，開車的人接著就開車離開，我就和另一名同仁就出面攔車查緝，另外一批同仁就將丁○○帶走，現場有查獲放在大衛香煙盒中的海洛因毒品，也查到交易的錢1000元。」、「（當時車上是何人？）車上的人是戊○○和丙○○，但是當時丙○○是冒名戊○○的太太趙怡燕來應訊。」等語（地院卷第114、115頁）。

（七）除證人戊○○、丁○○、蔡文光三人彼此相符之上開供述外，復有扣案之第一級毒品海洛因（淨重0.12公克，空包裝重0.23公克）、大衛杜夫香菸盒一個、現金1千元可憑。又扣案之上開第一級毒品海洛因經鑑定結果，確含有海洛因成分，亦有卷附之法務部調查局96年1月29日調科壹字第09623008070號鑑驗書一份可資佐證。足見被告確有與戊○○共同販賣第一級毒品海洛因予丁○○之事實。

（八）政府近年來為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，海洛因乃違禁物品，價值不菲，取得不易，販賣毒品罪又係重罪，因政府嚴厲查緝結果，遭查獲之風險極高，設若無利可圖，衡情一般人當不致甘冒遭警查獲之風險，將自己所購得之海洛因交付予他人。況被告與丁○○非親非故，若非意在圖利，豈有可能甘冒重度刑責，出售毒品海洛因予丁○○。則被告出售海洛因予丁○○之行為係出於營利之意圖，應可認定。

（九）證人戊○○雖於95年12月23日第一次警詢中陳稱：「（當時你在該處做何事？）當時我是前往花蓮縣新城鄉○○○街32 號找丁○○拿錢，後來準備離去時，於花蓮縣新城鄉○○村○○○街10號前遭警方攔檢。」、「（你與丁○○是何種關係？）朋友關係。」、「（你找丁○○是拿什麼錢？金額多少？你有無拿到？）是她前兩三天跟我借的。1000元。我有拿到。」、「（你為何會選擇凌晨該時段前往拿錢？）是丁○○於本日凌晨04時30分打電話給我說她現在有錢，可以過來拿了，所以我才會過去云云；惟與丁○○在警詢中之陳述不符，且戊○○於第二次警詢時已改稱伊第一次警詢筆錄之陳述有部分不實在，如上所述，足見戊○○於第一次警詢筆錄所稱伊向丁○○所拿之1000元是借款云云，不足採信。

（十）證人戊○○雖於原審改稱：被告沒有拿毒品給伊，叫伊去送貨，當初是伊去找被告去跟他拿一包海洛因給丁○○，伊無拿錢給被告云云；惟當審判長問以「是否是被告乙○○在庭所以你無法據實陳述？」時，被告則答稱「是。大家都是朋友，可以幫就儘量幫他。」足見證人戊○○所稱被告沒有拿毒品給伊云云，無非迴護之詞，亦不足取。

（十一）證人丁○○雖亦於原審改稱：警詢時伊有吃藥亂講話，伊不認識乙○○，檢察官提訊伊時，伊說是戊○○拿毒品來沒錯，但伊真的不認識乙○○，也沒有跟他聯繫買毒品云云。惟丁○○於警詢及偵查中之供述，與證人戊○○於95 年12月23日第二次警詢時所為乙○○於97年12月23日4時30分許以行動電話0000000000聯絡伊至其住處後，交付伊大衛杜夫香菸盒內裝有一包海洛因，並交代伊將該海洛因拿至新城鄉○○○街32號交給丁○○，並收取新台幣1000 元，再將1000元交回給乙○○之陳述，並無不符。其於原審翻異前供，亦係袒護之詞，不足採取。

（十二）證人丁○○於偵查中所稱被告之行動電話號碼0000000000或0000000000，及證人戊○○於另案偵查中所稱被告之行動電話號碼0000000000，經原審向遠傳電信股份有限公司及和信電訊股份有限公司查詢上開3支行動電話之申請人基本資料結果，其持機人姓名與帳單地址，雖未見與被告有何關聯；惟行動電話使用者非必即為申請行動電話之所有人，自不能以丁○○或李凱兆所稱與被告聯絡之上開行動電話號碼未見與被告有何關聯，即認丁○○或李凱兆之供詞不實，而為被告有利之認定。

（十三）綜上所述，本件事證明確，被告所辯，無非卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。

四、論罪科刑

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其與李凱兆間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告有事實欄所載之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，除死刑或無期徒刑依法不得加重外，應就罰金刑部分加重其刑二分之一。另按犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告販賣第一級毒品罪之法定刑為最輕本刑無期徒刑以上之罪，然其販賣之次數僅有一次，販賣之數量僅0.12公克，亦非甚鉅，本院認為對被告處以法定最低刑度猶嫌過重，依一般國民之法律情感及生活經驗，其犯罪情狀堪可憫恕，爰依前開之規定，酌予減輕其刑。

（二）原審未察，就被告販賣第一級毒品海洛因予丁○○部分，為其無罪之諭知，尚有未合。檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應予撤銷改判。

（三）爰審酌被告前有毒品等之前科紀錄，素行不佳，竟為圖利，而販賣第一級毒品海洛因予他人，戕害他人身心，及其販賣毒品之次數、數量及手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。

（四）扣案之第一級毒品海洛因淨重0.12公克，係屬查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18 條第1項前段，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。又盛裝扣案白粉之透明包裝袋一個重0.23公克，雖經法務部調查局與所盛裝之第一級毒品海洛因分別鑑析其重量，有法務部調查局96年1月29日調科壹字第09623008070號鑑定書一紙在卷可憑，惟法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之第一級毒品海洛因倒出而與包裝袋分離而秤重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之第一級毒品海洛因殘留，業經法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，足認前揭盛裝海洛因之透明包裝袋內含極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離，亦應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。扣案之大衛杜夫香菸盒一個，係被告所有供販賣毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。又被告與戊○○共同販賣第一級毒品所得之1千元，亦應依同條項之規定，諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。

貳、無罪部分

一、關於公訴意旨指被告販賣第一級毒品海洛因予丙○○部分，經本院審理結果，認第一審為被告無罪之諭知，認事用法並無不當，爰引用第一審判決書所載此部分之理由如附件所示。

二、檢察官上訴意旨略以：被告販賣第一級毒品海洛因與丙○○之事實，除丙○○之證述外，佐以公訴人於原審論告時所援引說明之案內相關補強證據，被告此部分之犯罪事實，應堪認定等語。

三、查證人丙○○就被告是否販賣海洛因給伊一節，前後之證述並不一致，且證人丙○○就被告所涉之犯罪時間、地點、次數、交易方式、金額、數量等事項，均未能明確指明；就其是否有被告之電話門號，是否親自打電話給被告等事項，前後陳述亦矛盾不一。自難僅依證人丙○○有瑕疵之單一證訴，率予推測被告有販賣海洛因5次給證人丙○○之事實。而公訴人於原審論告時所援引說明之案內相關補強證據，雖指丙○○係透過戊○○認識乙○○，及戊○○為被告交付毒品予丁○○時，丙○○並在場陪同，以及被告於本案中確有對外販賣毒品之事實，綜合研判，被告此部分之犯罪事實，應堪認定云云。惟丙○○縱係透過戊○○認識乙○○，及於戊○○為被告交付毒品予丁○○時在場陪同，或能證明丙○○與戊○○之關係不錯，尚不能認為與被告有否販賣第一級毒品海洛因與丙○○有所關連。而被告於本案中有對外販賣毒品予丁○○之事實，縱使丙○○知情，亦與丙○○無關，尤不能以此推論必有販賣予丙○○。此外復查無積極證據足資認定被告有檢察官所指此部分之犯行。上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第373條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 謝 志 揚