臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第301號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第301號

公訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

謝汶樺

選任辯護人

沈志成律師

被告

張榮興

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2143號、105年度偵字第3676號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、謝汶樺、張榮興明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所規範之第一級毒品，不得非法販賣、轉讓或持有，竟分別為下列販賣、轉讓、持有行為：

㈠ 謝汶樺基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於如附表一、二、三、四各編號所示時間、地點，以如附表一、二、三、四各編號所示方式，先後販賣第一級毒品海洛因予黃耀慶、王彥勛、黃敏慧、馬文偉（各次交易毒品之數量、金額均詳如附表所示）。

㈡ 張榮興基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國105 年3月2 日23時許，在新北市○○區○○○路00巷00○0 號居所，轉讓第一級毒品海洛因1 包（重量不詳）予謝汶樺當場施用1 次。

㈢ 嗣因警方對謝汶樺持用之行動電話門號0000000000、0000000000實施通訊監察，並經警於105 年4 月20日7 時13分許，持搜索票至謝汶樺位於宜蘭縣○○鎮○○路000 ○0 號4 樓住處執行搜索，扣得販賣毒品所使用之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支及門號0000000000號行動電話SIM 卡1 張，而悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：

壹、本案所採用為證據之通訊監察譯文，係司法警察依本院所核發之105 年度聲監字第47、65、68號通訊監察書（見本院105 年度聲搜字第203 號卷第22、24、26頁）監聽所得，其內容係有關被告謝汶樺持用0000000000、0000000000號行動電話與證人黃耀慶、王彥勛、黃敏慧、馬文偉等購毒者談論毒品交易事宜，係屬受監察人即被告進行本件犯罪行為之對話內容，並非被告以外之人於審判外之陳述，且被告及辯護人於原審及本院審理時，對該等通訊監察譯文之真實性俱未爭執，本院於審判期日調查證據，並已踐行向公訴人、被告及辯護人提示上揭通訊監察譯文等程序，該通訊監察譯文自屬調查完足之合法證據。

貳、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。又不論是否第159條之1 至第159 條之4 所定情形，均得適用上開159 條之5同意法則，於符合適當性之要件時，即符合傳聞之例外，俱得為證據（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。查本判決下列認定事實所引用之其餘被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據），公訴人、被告及辯護人對於本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法、不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當，揆諸前揭說明，自有證據能力。

參、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

乙、實體部分

壹、被告謝汶樺部分

一、附表一編號1-5 所示被告謝汶樺販賣第一級毒品海洛因給黃耀慶5 次：

㈠訊據被告固坦承曾使用0000000000行動電話與證人黃耀慶聯絡後，分別於附表一編號1-4 所示時間、地點交付海洛因予黃耀慶，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：我只是幫黃耀慶合資購買毒品，並沒有從中賺錢，且沒有編號5 所示販賣海洛因這件事，那次黃耀慶是要跟我借注射針筒，並不是要跟我合資購買毒品云云，經查：

1.被告謝汶樺5 次販賣海洛因予黃耀慶等情，業據證人黃耀慶於偵查中經檢察官逐一提示於附表一編號1-5 所述時、地，被告持用門號0000000000行動電話與證人黃耀慶之通訊監察譯文時證稱：（問：《提示105 年3 月9 日通訊譯文編號8、9 、11》是否為你所撥打？連絡何事情？）（編號1 ）這是我要跟阿文拿毒品，毒品都是海洛因跟安非他命的混合，阿文在五結鄉上班，我跟阿文約在監理站附近，阿文叫我在監理站等他，我到監理站後，阿文已經在那邊了，阿文有拿一包海洛因跟安非他命的混合毒品給我，我有拿約500 元左右給阿文，之後我們就離開了，我離開之後就在我的車上將該包海洛因跟安非他命捲入香菸吸食。（問：《提示105 年3 月10日通訊譯文編號18、19、20、21》是否為你所撥打？連絡何事情？）（編號2 ）我打電話給阿文，阿文叫我趕快來，這次我跟阿文一樣是約在監理站，我就開車過去，我到場時打電話給阿文跟他說我到樓下了，阿文過了5 分鐘左右就下來，阿文拿給我一包小包粉末的東西，我本來以為是海洛因跟安非他命混合的毒品，我沒有給他錢。（問：《提示警詢筆錄》為何你於警詢時稱你有給阿文500 元？）因為次數太多次了，所以我沒有記清楚，這次我應該有給阿文500元。（問：《提示105 年3 月13日通訊譯文編號25、26、27、28、29、30》是否為你所撥打？連絡何事情？）（編號3）這次我打電話問他工作的事情，阿文要我還錢給他，所以阿文有問我身上有多少錢，他會拿毒品給我，我給他的錢到底是還他錢還是買毒品我不是很清楚，我們一樣約在監理站，阿文拿給我一包安非他命及海洛因混合的毒品，我有給他錢，但是詳細金額我忘記了，我拿到後就在車上施用，這次的毒品效果不錯。（問：《提示通訊譯文編號31、32、33、34》是否為你所撥打？連絡何事情？）（編號4 ）我在電話中我現在要去找他，可能是指我要去找阿文拿毒品，我忘記我與阿文這次約在哪裡。（問：你於警詢時稱這次是約在羅東高中附近，用500 元向他購買海洛因一包？）是，是這樣子沒有錯；（問：《提示105 年4 月5 日通訊譯文編號44、45、46》是否為你所撥打？連絡何事情？）（編號5 ）這次一樣是我要向阿文拿毒品，多少錢我忘記了。（問：在譯文中你稱2,000 出頭，是指甚麼？）那就是指2,000 元左右，我們這次是約在羅東高中附近的統一超商，阿文當時有拿給我一包安非他命、海洛因的混合毒品，我說「雞私頭」這是指注射針筒的意思等語明確（見偵字第2143號卷《四》第107-109 頁）。有卷附之通訊監察譯文、通訊監察書在卷可佐。綜參證詞內容並比對卷附譯文（附表一備註欄所示，見偵字第2143卷第28-30 頁），核與被告於本院訊問時供承交易之經過：就附表一編號1- 4部分我是跟黃耀慶一起合買，各自出錢（500 元，500 元，1000元，500 元），交易的情形是我出面跟對方購買，對方交給我，我再交給黃耀慶，黃耀慶在附近車上，我是自己騎車過去的，跟對方說分成2 包，我買到之後就將其中1 包交給黃耀慶，黃耀慶沒有跟對方碰到面等語。就黃耀慶均有與被告相約、見面、交付金錢、取得海洛因等情相吻合。綜上事證，足認被告確有於附表一編號1-5 所示之時間地點交付海洛因予黃耀慶並收取價金之事實。

2.被告固辯稱附表一編號5 是黃耀慶要跟被告借注射針筒，沒有合資購買毒品，核無可採，理由如下：審諸卷附被告謝汶樺、黃耀慶於105 年4 月5 日凌晨1 時14分49秒之通話內容如下（A 指被告謝汶樺、B 指黃耀慶）：A：喂B：喂文哥歹勢我現在過去好嗎A：你那 多少錢啦B：2000 出頭A：好啦趕快來A：按那啦B：喂文哥A：嘿B：我上班雞私頭仔借我一下啦（台語）A：好等一下再講 好來等一下再講B：嗯同日凌晨1 時17分11秒A：按那啦B：樓下A：好好好同日早上9 時3分34秒B：喂A：昨天那個可以嗎B：可以 優的A：還有一樣的要嗎 還一次ㄜB：要 好A：量比較 差不多三張B：我就跟你說我沒亂說可以就可以不行就不行優的啦A：3張啦 3張ㄜ上開譯文業經證人黃耀慶於偵查中明確證述係向被告洽買2,000 元之毒品事宜，亦可知上開通話雖提及「雞私頭仔借我一下啦」之詞，然亦有指涉毒品有償交易之內容，對照上開通訊監察內容及日期、時間，黃耀慶於105 年4 月5 日凌晨1 時14分許向謝汶樺告知欲購買2000元之毒品後，於凌晨1時17分許到達，而當日上午9 時許，被告謝汶樺則詢問該次「昨天那個可以嗎、還有一樣的要嗎、3 張啦」等語，可見並非只有借用注射針筒乙事，且有在洽購海洛因，均足證105 年4 月5 日凌晨1 時14分許，即附表一編號5 所示該次毒品交易業已完成，是故，被告謝汶樺上開辯詞，難以採認。

3.被告謝汶樺及辯護人固辯稱：被告謝汶樺僅係幫證人黃耀慶聯絡賣方合資購毒，通訊譯文並無被告與證人黃耀慶直接談及毒品買賣之內容等語。證人黃耀慶並於本院審理時改稱：曾經有與被告謝汶樺合資購買海洛因，時間我忘記了。是他（指被告謝汶樺）打電話給我，或我打電話給他，賣的人我不認識，麻煩謝汶樺幫我聯絡，看我有多少錢謝汶樺有多少錢，我們再去買（見本院卷第111-116 頁）云云。惟證人黃耀慶於本院審理時證稱：（問：依照通聯譯文你直接跟謝汶樺聯繫後，就說馬上要去謝汶樺那裡，並不是等謝汶樺有給你回覆已經聯絡到對方後，你才出門，為何如此？）我們通常每次拿謝汶樺都會聯絡到對方。而我有時候身上有錢我就會很急，所以我就會先出門後再聯絡謝汶樺等語（見本院卷第111-116 頁）；並參酌上開通訊監察譯文內容可知，黃耀慶與被告間海洛因交易之時間、地點、金額等交易事項，係由黃耀慶與被告謝汶樺直接聯絡、互為約定，在聯繫後，當下即能約定見面取貨，全無尚須向他人洽詢時方能定奪之語，苟非被告自身即係基於出賣者之地位與黃耀慶交易海洛因，焉能於證人黃耀慶詢問之當下，迅速允諾並旋即前往交易地點完成毒品買賣？且被告同時向證人黃耀慶收取價金，而與直接以特定價額向賣毒者要約表示購買該價額可購得數量之毒品，迨雙方交易時，購毒者即逕行交付該價金，向賣毒者買受毒品之常情相符，反與一般合資購買毒品係先由合資者集資後，再推由其中一人或數人前往購買毒品，嗣按出資比例朋分購得毒品之事理迥異，可知黃耀慶自始即以被告為毒品交易之相對人一節甚為明確。況證人黃耀慶於本院審理時證稱：（問：賣方的姓名或綽號？）我不認識賣方的姓名或綽號，知道我就想辦法跟對方買，因為這樣比較方便等語（見本院卷第111-116 頁），再觀諸前揭證人之證述與通訊監察內容，被告與證人黃耀慶亦始終未言及雙方如何出資、分配毒品各節，足見證人黃耀慶於本院審理時所為證述，與事證不符，顯係偏袒被告之詞，洵難憑採。又關於第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，因此毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡時，亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，而均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，此為眾所周知之事，因此通訊監察譯文雖未見雙方明言購買毒品之說詞，仍非不得參酌購毒者之證詞及通訊之內容而認定販賣毒品之事實。從而被告及辯護人上開所辯，亦屬無據。

二、附表二所示被告謝汶樺販賣第一級毒品海洛因給王彥勛5 次：訊據被告固坦承曾使用0000000000或0000000000行動電話與證人王彥勛聯絡後，分別於如附表二編號1-5 所示時間、地點交付海洛因予王彥勛，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱我只是幫王彥勛合資購買毒品，我並沒有從中賺錢云云；惟查：

㈠ 被告如何於如附表二編號1-5 所述時、地販賣海洛因予王彥勛等情，業據證人王彥勛於檢察官前於偵查中逐一提示被告於附表二編號1-5 所述時、地所持用上開門號行動電話與證人王彥勛通訊監察譯文後就交易經過所證述：海洛因是我向阿文買的，阿文就是謝汶樺等語，（問：《提示105 年3 月5 日通訊譯文編號1 、2 、3 、4 、5 》是否為你所撥打？連絡何事情？）（編號1 ）這個譯文是我跟謝汶樺的通話，0000000000是我的電話，我跟謝汶樺講要買海洛因的事情，是謝汶樺先打給我的，當時我在礁溪鄉，謝汶樺用『魚仔』表示海洛因，『魚仔非常新鮮』的意思就是海洛因很純，品質很好的意思，我之後開拖車，因為我是道路救援的司機，我把拖車開到壯圍鄉的古亭國小，謝汶樺跟我約在那邊，我到古亭國小後打給謝汶樺，謝汶樺就跟我說要如何走，我們後來在古亭國小附近的工地外面的道路，謝汶樺從工地走出來，並給我一包海洛因，我給謝汶樺2,000 元，謝汶樺雖然說該海洛因品質很好，但我施用後，該包海洛因的品質還好，但是還是可以止癮，該包海洛因含袋0.6 公克。（問：《提示105 年3 月7 日通訊譯文編號9 、10》是否為你所撥打？連絡何事情？）（編號2 ）這是我跟謝汶樺的通話，當天謝汶樺先打給我，謝汶樺問我人在哪裡，問我要找他嗎，我當時在拖車，我說『你可以捉幾條不一樣的魚仔，來請一下』，我的意思是我想施用安非他命，所以我講『不一樣的魚仔』，謝汶樺在電話中說要用一尾請我，是指要請我吃毒品，我跟他強調說我要『不一樣』，意思是我是要安非他命，後來謝汶樺說他沒有鹽魚，意思就是指他沒有安非他命，但後來我還是有跟他買海洛因，我跟謝汶樺約在羅東的TOYOTA，我到場時，謝汶樺已經到了，我用2,000 元向他買一包含袋0.6 公克的海洛因。（問：《提示105 年3 月10日通訊譯文編號16、17、18、19、20、21》是否為你所撥打？連絡何事情？）（編號3 ）這是我跟謝汶樺的通話，我想要跟謝汶樺買海洛因，所以我問謝汶樺「你有魚仔嗎？」，我問謝汶樺人在何處，我請他到我永安路住處外面，義成路上的統一便利超商，我們約在該處，我從外面拖完車，詳細地點我忘記了，我拖完車到家後，我在徒步前往義成路上的統一超商，之後謝汶樺才到，這次我一樣用2,000 元向他購買一包含袋0.6 公克的海洛因。（問：《提示105 年3 月26日通訊譯文編號36、37、38》是否為你所撥打？連絡何事情？）（編號4 ）這是我跟謝汶樺的通話，我打電話給謝汶樺，我們約在謝汶樺羅東高中對面的住處，謝汶樺給我一包含袋0.6 公克的海洛因，但我沒有給謝汶樺錢，我賒帳，之後過兩天，謝汶樺有傳簡訊給我要我還他2,000 元，我後來也有還他，我過去謝汶樺的住處樓下還給他。（問：《提示105 年3 月26日通訊譯文編號47、48、49、50》是否為你所撥打？連絡何事情? ）（編號5 ）這是我跟謝汶樺的通話，我打電話給謝汶樺說我身上，只有1,000 元，我問他能否讓我欠1,000元，因為我每一次都是向他買2,000 元的海洛因，但是謝汶樺說沒有辦法讓我欠，之後我有錢了就打電話給謝汶樺，謝汶樺說他身上現在不到2,000 元的海洛因，我就說算了，現在不過去找他了，但後來我又立刻打給謝汶樺，說1,000 元就1,000 元，所以我們就約在羅東高中對面，我將1000元給謝汶樺，給我含袋0.3 公克的海洛因等語明確（見偵字2143號卷第169-172 頁），復有卷附之通訊監察譯文（附表二備註欄所示，見偵字第2143號卷第30-38 頁）、通訊監察書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、行動電話扣案可證。佐以被告於本院訊問及審理時均供稱：就附表二編號1-3 所示，我有跟王彥勛各自出資，買到海洛因也是分2 包，其中1 包我再交給王彥勛，附表二編號4 這次王彥勛沒有出錢，他叫我先墊款，我是在羅東高中對面向志隆買的，王彥勛駕駛拖吊車停在羅東高中對面的前面，我不知道他有沒有看到對方，附表二編號5 之犯罪事實也是我出面向志隆購買海洛因，我是向志隆買2,000 元的海洛因並叫志隆分成2 包，我拿到海洛因後馬上就交給王彥勛，王彥勛這次也是開拖吊車過去，王彥勛把車子停在羅東高中對面超商的前面云云（本院卷第29頁），被告雖辯稱係與王彥勛合資，而本院認係不可採（詳下述）然亦足認被告確有於附表二編號1-5 所示之時間地點交付海洛因予王彥勛並收取金錢之事實。

㈡被告及辯護人固辯稱：細繹前揭通訊譯文內容，並無談及海洛因代號魚仔，亦未提及交易價金，顯然跟毒品交易無涉等語。證人王彥勛並於本院審理時改稱：施用的海洛因的來源是跟謝樺共同買的。算合資，是謝汶樺先買，我再拿錢給他云云（見本院卷第204-207 頁）。然依卷附被告謝汶樺、王彥勛於105 年4 月1 日23時19分即通訊譯文編號49之通話內容如下（A 指被告謝汶樺、B 指王彥勛）：A 喂B 我有2000元A 我沒有那麼多B 什麼A 沒有那麼多B 那不用於105 年4 月1 日23時20分之即通訊譯文編號50之通話內容如下A 喂B 好 1000 元A 好B 我到了從上開通訊內容可知，王彥勛以「我有2000元」探詢欲購買2000元之海洛因時，被告謝汶樺當下即能回覆，「我沒有那麼多」，而王彥勛旋確認稱「好，1000元」，且2 通電話僅相隔1 分鐘，可知王彥勛與被告間海洛因交易之時間、地點、數量及金額等交易事項，均係由王彥勛與被告直接聯絡、互為約定，中間再無他人介入，而與直接以特定價額向賣毒者要約表示購買該價額可購得數量之毒品，迨雙方交易時，購毒者即逕行交付該價金，向賣毒者買受毒品之常情相符，反與一般合資購買毒品係先由合資者集資後，再推由其中一人或數人前往購買毒品，嗣按出資比例朋分購得毒品之事理迥異。另參以105 年4 月1 日即通訊譯文編號47中王彥勛以「我身上一張而已，能給我欠嗎」詢問被告，可知王彥勛自始即以被告為毒品交易之相對人，方會於購買時，特別懇求被告以賒帳應允交易。另衡以毒品交易風險極高，價格昂貴，而證人與被告謝汶樺並無特殊情誼，則被告苟非有利可圖，應無可能多次無償轉讓甚至舟車勞頓、甘冒重險為王彥勛外出調取毒品供其施用。故證人王彥勛前揭於本院審理時所為證述，洵難憑採，從而被告及辯護人上開所辯，亦屬無據。至於前揭通訊監察譯文內容，雖有時以「魚仔」一詞代替毒品，且僅偶爾提及價金而未細談海洛因數量，惟被告於105 年7 月19日偵查中亦自承「魚仔」係指毒品，此也核與一般人在電話中談及毒品均隱晦字句、儘量簡化以躲避查緝，且買賣雙方已有交易之默契，而與常情相符。是以，證人王彥勛於檢察官偵查時之證述，核與前揭通訊監察譯文相符，已足採信為真。至證人王彥勛於本院審理時雖到庭證稱伊於偵查時所為證言，是因為偵查中在犯毒癮，所以講的不實在云云，並附和被告謝汶樺所辯證稱兩人係合資購毒云云，然查，證人王彥勛於偵查中時經檢察官訊問時，即已表示：「（檢察官問：現意識為何？）很正常」、「（檢察官問：是否毒癮發作。）無」、「（檢察官問：是否需要休息？）不用」等語（見偵2143號卷169-172 頁），證人王彥勛顯無身體不舒服或無法正確陳述之情形；況且證人王彥勛於本院審理時證稱：（問：對起訴書附表二編號1 至5 的時間、地點是否都有看過賣毒品的人？）沒有。（問：是否看過賣毒品的人與謝汶樺交談嗎？）沒有。（問：所以在附表二編號1 至5 都只有看到謝汶樺一人，是否正確？）是等語。再稽之前開通訊監察譯文尚無一語提及關於合資之方式、數量；足認證人王彥勛於本院改稱被告並無販賣海洛因，且否認「魚仔」是指毒品，證稱不記得「魚仔」所指為何云云，核與事證不符，亦與情理相悖，顯係事後為迴護被告所為之虛偽證詞，不足採信。從而，證人王彥勛於偵查中所言應為真實，此外，並有宜蘭縣政府警察局礁溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及被告所有SAMSUNG 廠牌之行動電話1 支（含0000000000門號之SIM 卡1 張）扣案可證，被告此部分犯行堪予認定。

三、附表三編號1 至2 所示被告謝汶樺販賣第一級毒品海洛因給黃敏慧2 次：訊據被告固坦承如附表三所示之時地使用0000000000或0000000000上開行動電話與證人黃敏慧聯絡後，分別於如附表附表三編號1 、2 所示時間、地點交付海洛因予黃敏慧，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱附表三編號1 伊只是與黃敏慧合資購買，附表三編號2 則是幫黃敏慧買毒品云云；惟查：

㈠ 被告如何於如附表三編號1-2 所述時、地販賣海洛因予黃敏慧2 次等情，業據證人黃敏慧於檢察官於偵查中逐一提示被告於附表三編號1-2 所述時、地所持用門號0000000000、0000000000行動電話與證人黃敏慧通話之通訊監察譯文後，就交易經過證述：海洛因是我向阿文買的；（問：《提示105 年3 月14日通訊譯文編號1 、2 、3 》是否為你所撥打？連絡何事情? ）（編號1 ）這是我跟阿文的通話，我是用我老公的行動電話打給阿文的，我老公那時候剛要出去工作，他出去工作前，我用他手機打的，我不想讓阿文知道我的手機號碼，因為我跟阿文不是很熟，當天是我自己要跟阿文買海洛因的，我跟阿文約在羅東鎮維揚路的品克99對面，我到的時候，阿文已經到了，阿文本來不知道品克99在哪裡，我跟他講怎麼走，才跟他約在那裡，我當時是用1,000 元向他購買海洛因含袋0.6 公克、不含袋0.4 公克，但是後來我回去量發現不含袋只有0.35公克，所以我還有打電話給阿文抱怨說沒有「實的4 」，意思就是指沒有實的0.4 公克，阿文說他會再補給我，但後來阿沒有補給我。（問：《提示通訊譯文105 年4 月3 日編號5 、6 》是否為你所撥打？連絡何事情？）（編號2 ）這是我跟阿文的通話，這是我打給阿文的，我跟阿文說要跟他買海洛因，我騙他說這是我朋友要的，因為我怕阿文給我不足量的海洛因，當天我跟他約在羅東鎮純精路的全聯，我跟他差不多時間一起到，我以1, 000元向他購買不含袋0.2 公克的海洛因等語。復有卷附之通訊監察譯文（附表三備註欄所示，見偵字第2143號卷第39 -40頁）、通訊監察書、宜蘭縣政府警察局礁溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及被告謝汶樺所有SAMGSUNG廠牌之行動電話1 支（含0000000000門號之SIM 卡1 張）扣案可證。核與被告於本院訊問及準備程序中供述附表三編號1 所示那次是黃敏慧出2,000 元，我也出2,000 元，向志隆（同音）購買，是在維揚路上的品客99外面買的，買4,000 元的海洛因也是由志隆先分成2 包，我買到海洛因後就立刻交給黃敏慧，黃敏慧就站在前方而已，她應該是有看到我與志隆在交易等語。附表三編號2 所示那次是黃敏慧出1,000 元，我沒有出錢，我幫黃敏慧向志隆還是游景華購買海洛因1000元，我拿到海洛因之後就馬上交給黃敏慧，我是在純精路上全聯福利中心附近向志隆購買的，就立刻交給黃敏慧，這次黃敏慧應該是沒有看到我向志隆買毒品的情形。這次我沒有出錢，也沒有從中獲得利益等語（見本院卷第28-30 頁、第79-8 0頁）就關於證人黃敏慧與被告相約、給付金錢、受領海洛因各節，係相一致，且前揭證詞內容與卷附譯文均相吻合，相互參酌，益證證人黃敏慧前於偵查中之證述，為可採信，亦可知被告確有於附表三編號1-2 所示之時間地點交付海洛因予黃敏慧並收取對價之事實。

㈡ 起訴書雖記載附表三編號2 所示該次交易之金額為2,000 元，惟據證人黃敏慧於偵查及本院審理時均證稱：我購買的金額是1,000 元等語（見偵字2143號4 卷第175-176 頁、本院卷第116-118 頁），此與被告於偵查、審理時均供稱：是黃敏慧出2,000 元等語雖有不符。惟因本件並無其他具體事證可供認定該次交易之實際金額、數量，是按罪疑利益歸於被告之原則，本院依最有利於被告之計算，認本次毒品交易之價金應認定為1,000 元為宜。

㈢ 證人黃敏慧雖於審理中改稱：105 年4 月3 日以1000元購買淨重0.2 公克。他拿出來給我看，我沒有收，因為我覺得量太少了，他是拿給我一個塑膠袋裝毒品給我看云云，惟此所稱與被告供述不符，而證人前於偵訊中業經檢察官提示通訊譯文，而能對於該次毒品交易之地點、價量、方式細節均陳述詳盡，為可採信，已如前述，是故證人於本院審理時之證述，係為迴護被告之詞，不足採信。

㈣ 被告謝汶樺辯稱與黃敏慧合資或代購毒品云云，核無可採：就附表三編號1 部分，依卷附105 年3 月14日兩人之通訊譯文內容略以（即通訊譯文編號1 至3 ，見偵字第39頁）：證人黃敏慧稱「那個包好來都這樣，只有4 而已」、「少0.05」、被告謝汶樺回覆「沒關係，我再補給你」等語，其內容指涉毒品數量甚為明確，證人黃敏慧於與被告交易海洛因時確實曾向被告表示毒品重量不足之疑慮，並經證人證述在卷，而交易方式係證人黃敏慧與被告謝汶樺電話聯繫後，由被告拿第一級毒品海洛因到指定地點交付毒品給證人黃敏慧，並向證人黃敏慧收取價金，此為被告所坦承，亦經證人黃敏慧證述明確，此種一手交錢，一手交貨的方式，即與販賣毒品之構成要件完全相符。就附表三編號2 所示部分，證人黃敏慧通話內容為「重點是OK不OK，這是我朋友要的不是我要的」、被告回覆「也是夠2000元量而已」、「在來沒有了」、證人黃敏慧稱「你說多少，1000元的量嗎」、「對，你多久到」，被告回覆「7-8 分鐘」，證人黃敏慧稱「那我現出門」等語（見通訊譯文編號5-6 ），前開內容指涉毒品交易價格、數量甚為明確，證人黃敏慧交易之前再次確認毒品重量是否正確等情，並經證人證述在卷，亦可得知證人黃敏慧跟被告謝汶樺聯繫討論交易內容、確認品質，通話當下立即相約見面取貨，全無尚須向他人洽詢時方能定奪之語，顯見被告自身即係基於出賣者之地位與黃敏慧交易海洛因一情堪以認定。再者，被告與證人並無特殊情誼，且證人亦曾質疑被告第一次交付之毒品重量不足一事，衡情被告豈有可能在無金錢利益情形下，甘冒重典，又付出時間、勞力而於附表三編號1 至2 所示之時、地2 次交付所示之海洛因給證人黃敏慧，顯見被告如附表三所示各次販賣海洛因行為時，主觀上有從中賺取價差利潤之營利意圖，至為灼然。被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人黃敏慧2 次之事實，堪以認定，從而被告泛以伊沒有販賣毒品、沒有獲利為辯，尚與前揭事證所示情節不符，顯為犯後飾卸之詞，要無足取。

四、附表四編號1-2 所示被告謝汶樺販賣第一級毒品海洛因給馬文偉2 次：訊據被告固坦承如附表四所示之時地使用0000000000或0000000000行動電話與證人馬文偉聯絡後，分別於如附表四編號1 、2 所示時間、地點交付海洛因予馬文偉，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱伊只是與馬文偉合資購買云云；惟查：

㈠ 被告如何於如附表四編號1-2 所述時、地販賣海洛因予馬文偉等情，業據證人馬文偉於檢察官訊問時明確證述：海洛因是我向阿文買的；且於檢察官於偵查中逐一提示被告於附表四編號1-2 所述時、地所持用門號0000000000、0000000000行動電話與證人馬文偉之通訊監察譯文後，就交易經過證述：（問：《提示105 年3 月27日通訊譯文編號12、13、14》是否為你所撥打？連絡何事情？）105 年3 月27日的白天，我身上只有800 元，我就用投幣式的公共電話打電話給阿文，他就叫我過去他位於羅東高中附近的住處樓下，但我不知道他確實住在哪一棟，我去羅東高中的途中本來要去奕順軒買麵包，但後來沒有買就直接過去羅東高中那邊，我在羅東高中的斜對面等阿文，阿文約於3 到5 分鐘左右到場，我就給阿文800 元購買海洛因一包。（問：《提示105 年4 月1通訊譯文編號15、16、17》是否為你所撥打？連絡何事情？）105 年4 月1 日的白天，我要向阿文買毒品，我用電話打給阿文說「我要過去了」，阿文就知道我要去跟他買毒品，我通常都是買1,000 元一包，所以阿文問我多少錢的時候，我就說差不多一樣，我與阿文約在他住處樓下，就是羅東高中那邊，如果阿文叫我過去，我就知道是要過去羅東高中那邊，我就以1,000 元向他購買一包海洛因。（問：確定跟阿文購買的是海洛因？）我確定，因為我有施用，施用後確實可以止癮，有上癮的人施用就會知道是真的還是假的，我也有施用過假的海洛因，而且海洛因是不是假的，用聞的就會知道了等語明確（見偵2143號卷四第175-176 頁）。綜參證詞內容並比對卷附通訊譯文（附表四備註欄所示，見偵2143號卷第43-44 頁），均相吻合，相互參酌，足證證人馬文偉前於偵查中之證述，為可採信，亦可知被告確有於附表四編號1-2 所示之時間地點交付海洛因予馬文偉並收取對價之事實。

㈡ 被告雖辯稱：附表四編號1 這次是馬文偉出800 元，我出700 元，是向志隆（同音）購買，是在公正路289 之4 號樓下交易的，我家裡離羅東高中很近，這次沒有分成2 包，拿到海洛因之後，就跟馬文偉在我家附近的小巷子施打，馬文偉拿1 支針筒抽比較多的海洛因，我也拿1 支針筒抽剩下的海洛因，各自施打，惟查，被告所辯應不足採信，理由如下：審諸卷內被告謝汶樺與馬文偉於105 年3 月27日7 時41分即通訊譯文編號12至14之通話內容如下：（A 指謝汶樺，B 指馬文偉）A 你身上多少錢B 7. 8 百塊吧A 蛤B 差不多8百塊A 多少B 8百A 不然你來呀B ㄜ 好呀A 我這邊先給你8百ㄜB 嘿A ㄜ 好好105 年3 月27日11 時24分之通話內容如下：A 喂B 喂我現在要過去奕順軒呀A 好啦來我家樓下 快一 我現在要出去了B ㄜ 好好我差不多在15 分鐘到上開譯文業經證人馬文偉於偵查中明確證稱，係向被告洽買800 元之毒品海洛因。再者，嗣證人往被告住處樓下取貨時，被告係稱「我現在要出去了」，足認被告確實與馬文偉相約見面，而證人於偵查中作證時並未提及跟被告在附近的小巷子施打海洛因之情節，再參之證人於本院審理時證稱：被告是拿1 個小包給我，不是在我面前分毒品等語，亦無2 人取得海洛因後共同施打之事實，可認被告前開辯解，與卷內事證均有不符，尚難採信。

㈢ 被告又辯稱：沒有起訴書附表四編號2 這次的情形，馬文偉沒有拿1000元給我，是我要跟他買對講機，我跟他說如果他有再來找我。辯護人則為被告辯稱，被告均係與馬文偉合資向他人購買毒品等語。證人嗣於審理中亦翻異偵查中之證詞，改證稱：係拜託謝汶樺買毒品云云。惟被告謝汶樺與馬文偉前揭於105 年4 月1 日4 筆監察譯文，雖有提「找無線電對講機」一事，惟其後之通話內容則均指涉交易內容如「喂我現在過去了」、「多少錢」、「蛤差不多差不多呀一樣呀」、「好啦緊來啦」等語，核無對講機交易細節之討論，佐以證人於本院審理時證稱（105 年4 月1 日在羅東高中那次< 指附表四編號2 該次> ）確實有向被告買1 小包，是一手交錢一手交貨，有交易成功等語（見本院卷第120 頁），均足證該次被告雖可能有向馬文偉提及尋購無線電對講機乙事，但實際上亦有馬文偉交付海洛因之價金予被告，被告亦有交付海洛因之事實存在。

㈣ 辯護人為被告辯稱與馬文偉係合資或代購毒品云云，核無可採：查證人馬文偉於本院審理時，翻異前詞而改稱：有的時候我錢不夠是麻煩被告幫我拿，被告可能有出錢，有時候錢夠的時候也是麻煩被告幫我拿，被告就沒有出錢，就是被告去跟他朋友拿，他朋友是誰我不認識，我有看到謝汶樺與對方接洽，但我不知道謝汶樺與他朋友在講什麼等語。惟按在毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之（最高法院102 年度臺上字第3273號判決同此見解）。是縱如證人、被告所稱，其係於接獲馬文偉電話後，始進而自上游處取得毒品交付馬文偉，對於被告與馬文偉之間係屬販賣毒品之交易性質一節，不生影響。是被告前揭所辯，當無可採。再稽之前開通訊監察譯文尚無一語提及關於合資之方式、數量等相關話題；足認證人馬文偉於本院改稱被告並無販賣海洛因云云，核與事證不符，亦與情理相悖，顯係事後為迴護被告所為之虛偽證詞，不足採信。

五、衡以販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。綜上各情，俱徵被告為附表一至四各次販賣海洛因之犯行時，主觀上確有藉毒品交易牟取利益之營利意圖甚明。

六、綜上所述，被告確有如附表一至四所示販賣海洛因與黃耀慶、王彥勛、黃敏慧及馬文偉之行為，其前揭所辯均不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

貳、被告張榮興部分訊據被告張榮興就犯罪事實欄一㈡所示之事實，於偵查中及本院審理時坦承不諱（見偵字第2143號卷《三》第178-179頁、本院卷第67頁背面、第120 頁背面、第210 頁），證人謝汶樺於偵查中證述：是我要向張榮興購買毒品海洛因，因他身上沒有多餘毒品，只有拿一些請我，我就在他家直接注射等語明確（見偵字第2143號卷《五》第148-181 頁）。復有卷附被告張榮興與證人暨同案被告謝汶樺之於105 年3 月2 日23時許之通訊監察譯文編號1 至7 號。（見偵字第2143號卷《二》第17、18頁）、105 年度聲監字第47、65、68號通訊監察書（見本院105 年度聲搜字第203 號卷第22、24、26頁）在卷可證，被告張榮興上開自白，核與事實相符，堪以採信。綜上事證參互析之，本案事證明確，被告張榮興犯行堪以認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑之法律適用：

一、所犯罪名及罪數部分：海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣或轉讓。是核被告謝汶樺如附表一、二、三、四所示販賣海洛因之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告張榮興如犯罪事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1項轉讓第一級毒品罪。被告謝汶樺、被告張榮興分別為販賣、轉讓毒品之目的而持有該等毒品之低度行為，均為販賣、轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告謝汶樺所犯各該販賣第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。

二、刑之加重減輕部分：

㈠被告謝汶樺所犯上開販賣第一級毒品罪，販毒之對象僅有黃耀慶、王彥勛、黃敏慧及馬文偉4 人，且多係應相識者購買毒品之要約而為毒品交易，堪認被告並非以為數眾多之不特定民眾為販毒對象。復參諸本案販賣海洛因之數量及所得皆甚微少，與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形截然不同，兼之屬零星交易型態，社會危害性與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」或「中盤」毒梟截然不同，是本案縱科以法定最輕本刑之無期徒刑，仍難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與長期、大量販賣毒品行為人之罪責相區別，從而本件確有情輕法重之失衡情狀，在客觀上應足以引起一般人之同情。故被告所犯販賣第一級毒品罪部分，要存堪值憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。

㈡毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查被告張榮興就犯罪事實欄一、㈡所示轉讓第一級毒品海洛因之犯行，於偵查及審判中均已自白不諱，詳如前述，本院認此部分符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應依法減輕其刑。

㈢至被告謝汶樺雖辯稱：其已供出毒品前手游景華並因而查獲，請減輕其刑云云。惟查被告於警詢中經警監得其與游景華間之通話後，證稱：（問：105 年3 月9 日、105 年3 月30日、105 年4 月16日你與游景華通話意思為何？）都在談論賭博的事，沒有交易毒品等語。應認本案並無因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，附此敘明。

三、量刑審酌及定應執行刑部分：爰以被告之責任為基礎，審酌被告謝汶樺部分：海洛因係具有極高度成癮性、社會危害性，戒解極度不易之第一級毒品，服用後將產生依賴性、耐藥性，並引起亢進性反應、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚將導致死亡；而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為等傾向。詎被告謝汶樺竟無視於毒品氾濫對國人身心健康與社會治安將產生深遠之負面影響，仍以販賣與他人施用之方式，使海洛因擴散於社會，甚至藉此營利，誠值非難，又於警詢、偵訊及本院歷次程序中均否認犯行，尚難就其犯後態度予以有利之評價；被告張榮興轉讓第一級毒品海洛因，堪認渠所為，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，惟其已坦承犯行，犯後態度尚佳；兼衡本案被告2 人犯罪動機、目的、手段、被告之素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（被告謝汶樺部分如主文第1 項所示、被告張榮興部分如主文第2 項所示）。另衡酌被告謝汶樺整體犯罪過程之各罪關係、行為方式、危害情況、彼此間之時間、空間、偶發性、各別刑罰規範之目的、侵害法益之專屬性或同一性、輕重罪間體系之平衡、所犯數罪反應出之行為人人格特性及犯罪傾向、加重效益及整體犯罪非難評價等總體情狀（最高法院104 年度臺抗字第718 號、104 年度臺抗字第951 號、105 年度臺抗字第170 號裁定均同此見解），尤以被告謝汶樺各次販賣毒品行為之手法近似、相隔時間非長、犯罪地點及毒品擴散對象多所重覆，侵害法益之同質性高，危害之加重效應非如等差級數般加劇等節為考量重點，依比例原則、平等原則、罪刑相當原則、重複評價禁止原則等要求，就被告所犯各罪，合併定其應執行之刑。

肆、沒收部分：

一、按於105 年6 月22日修正公布，105 年7 月1 日生效施行之毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」又刑法關於沒收之規定先後於104 年12月30日及105 年6 月22日修正公布，並均自105 年7 月1 日生效施行，是上揭法律變更固均發生於本件被告行為後，惟依刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」則關於沒收一律適用修正後之規定，故本案不生新舊法比較之問題。再刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」基於本條但書所揭櫫之特別法優先於普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定，相對於刑法關於沒收供犯罪所用之物之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用。至刑法施行法第10條之3 固規定：「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」惟毒品危害防制條例前揭規定及刑法關於沒收之規定，既均自105 年7 月1 日生效施行，毒品危害防制條例前揭規定即非屬刑法施行法第10條之3 所稱不再適用之情形。是本件查獲之供販賣第一級毒品所用之物之沒收，應適用前揭修正後毒品危害防制條例之特別規定。而本件販賣第一級毒品所得之沒收，因修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定已刪除關於沒收犯罪所得財物之規定，自應回歸適用刑法沒收犯罪所得相關規定，合先敘明。

二、扣案之SAMSUNG 牌行動電話1 支（內含門號0000000000 號SIM 卡1 枚）係被告謝汶樺所有並供被告用以如附表二編號4-5 （王彥勛）、附表三編號2 （黃敏慧）、附表四編號2（馬文偉）各次販賣第一級毒品犯行時，與買家聯繫之用，除有前揭通訊監察譯文可徵外，亦據被告謝汶樺於本院審理供陳明確，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於其各該販賣第一級毒品犯行之主文項下宣告沒收。另依前揭通訊監察譯文中所顯示被告謝汶樺另所持用之門號0000000000號行動電話，雖係用以如附表一編號1-5 （黃耀慶）、附表二編號1-3 （王彥勛）、附表三編號1 （黃敏慧）、附表四編號1 （馬文偉）各次販賣第一級毒品犯行時，與買家聯繫之用，然未據扣案，且被告謝汶樺於警詢中亦自承僅使用1 個月，查無證據證明現仍存在，應已連同手機一併滅失，自不予宣告沒收。

三、另查，被告謝汶樺附表一至四所示販賣第一級毒品海洛因共計14次之犯罪實際所得分別如附表一至四所示，共計17,300元，雖均未扣案，然屬被告謝汶樺販毒所得，均應依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項規定，分別於附表一至四所示各次販賣毒品罪刑項下，諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第17條2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第51條第5 款、第59條、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官林涵慧提起公訴，檢察官郭欣怡到庭執行職務。