臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第121號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第121號

公訴人

臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

被告

張家誠

扶助律師　　柯士斌律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官陳怡龍提起公訴（107 年度偵字第880 號、107 年度偵字第1455號），本院判決如下：

主文

事實

一、張家誠前因施用毒品案件，經本院分別以100 年度訴字第535 號、101 年度訴字第66號判決判處有期徒刑10月、11月確定，後經本院以101 年度聲字第341 號裁定定執行有期徒刑1 年8 月確定，再因施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第358 號判決判處有期徒刑1 年確定，與前開有期徒刑1 年8 月於民國101 年6 月6 日入監接續執行，於103 年4 月11日假釋出監並交付保護管束，於103 年12月19日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論（構成累犯）。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，任何人不得擅自持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表編號㈠、㈡號所示之時間、地點，將附表編號㈠、㈡號所示之甲基安非他命，以附表編號㈠、㈡號所示之價格販賣予附表編號㈠、㈡號所示之人；又明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得持有、販售，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之意圖，分別於附表編號㈢、㈣號所示之時間、地點，將附表編號㈢、㈣號所示之海洛因，以附表編號㈢、㈣號所示之價格販賣予附表編號㈢、㈣號所示之人，嗣經警員於107 年1月31日20時許，持本院核發之搜索票至張家誠位在宜蘭縣○○鄉○○路000 號5 樓F 室之居所搜索，扣得張家誠就附表編號㈠、㈡、㈢號販賣毒品聯絡所使用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），另扣得與本案無關之行動電話1 支、平版電腦1 臺。

二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件作為認定事實所引用審判外之相關供述證據，固屬傳聞證據，惟公訴人、被告張家誠及辯護人於審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

㈡至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，均認具有證據能力。

二、就附表編號㈠、㈡、㈢、㈣號所示之事實，業據被告於檢察官訊問及本院審理時均坦承不諱（見107 年度偵字第880 號卷㈡第203 頁至第203 頁背面、本院卷第189 頁背面至第190 頁），核與證人吳炳俊、高鴻欽、李建新於檢察官訊問時證述之情節相符（見107 年度偵字第880 號卷㈡第225 頁背面至第226 頁、第248 頁背面至第249 頁背面、第284 頁背面至第285 頁背面），並有通訊監察譯文3 份附卷可參（見107 年度偵字第880 號卷㈡第212 頁、第235 頁、第259 頁背面），足徵被告上開任意性自白與事實相符。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品海洛因、甲基安非他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是被告販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中以買賣價差或量差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品海洛因、甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之，而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命予吳炳俊、高鴻欽、李建新之犯行係屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是被告主觀上顯有營利之意圖而販賣第

一、二級毒品之犯意，亦堪認定。綜上所述，本案事證明確，被告販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯行堪予認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告就附表編號㈠、㈡號所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表編號㈢、㈣號所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告於前開販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命而持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告就附表編號㈠、㈡、㈢、㈣號所為，犯意各別、行為互異，應分論併罰。

㈢又被告有犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，除其中死刑、無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」又所謂自白，乃犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部為肯定之供述之謂，其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白（最高法院97年度臺上字第2119號判決意旨參照）。經查，被告就前開犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，自應就上揭犯行均減輕其刑，並依法先加後減。又按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。被告就附表編號㈢、㈣號所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，供述毒品海洛因之來源為張孟祥，使得臺灣臺北地方檢察署檢察官因而查獲張孟祥販賣毒品海洛因，此有臺灣臺北地方檢察署107 年10月30日北檢泰玉107 偵20677 字第1079094138號函、起訴書各1 份附卷可參（見本院卷第171 頁、第181 頁至第182 頁），就附表編號㈢、㈣號所示販賣第一級毒品海洛因之犯行再遞予減輕之。另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照），被告販賣第一、二級毒品，所為不惟危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品流通之風，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，核與刑法第59條之要件未符，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此說明。

㈣爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命、海洛因供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告犯後坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、各次所得尚非鉅額，並考量被告自陳家庭經濟狀況勉持、五專肄業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。

四、沒收：

㈠扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告就附表編號㈠、㈡、㈢號所示販賣第一、二級毒品犯行中用以聯繫買賣毒品事宜之物等情，業經認定如前，且上開行動電話為被告所有乙情，據被告於警詢中供述明確，復有宜蘭縣政府警察局礁溪分局搜索扣押筆錄1 份在卷可參（見宜蘭縣政府警察局礁溪分局刑案偵查卷宗第25頁至第29頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收之。

㈡被告就附表編號㈠、㈡、㈢、㈣號所示之販賣毒品所得金額共計新臺幣（下同）4,000 元，業據被告供承在案，此為被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、證人吳炳俊於107 年6 月20日下午2 時30分許，於本院第一法庭審理中，供前具結，於訊問時證稱被告並無販賣第二級毒品之犯行，於案情有重要關係事項為虛偽之陳述，涉犯偽證罪部分，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官孫源志到庭執行職務。