臺灣宜蘭地方法院95年度訴字第137號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第137號

公訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○ （現另案於臺灣宜蘭監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人 丁○○

主文

事實

一、丙○○曾因竊盜案件，經台灣高等法院以89年度上易字第4737號判決判處有期徒刑1年2月確定，復因毒品危害防制條例案件，經本院以90年度宜簡字第178號判決判處有期徒刑4月確定，經接續執行，於民國92年1月30日因縮短刑期假釋出監，並於92年7月6日假釋期滿執行完畢。詎猶不知悔改，明知安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之「第二級毒品」，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於附表所示之時間、地點，以其所有門號為0000000000號之行動電話作為聯絡工具，與乙○○、甲○○及戊○○聯絡，販賣如附表所示之數量及價格之第二級毒品安非他命予乙○○、甲○○及戊○○。嗣於94年6月8日上午8時許，在羅東鎮○○街122巷5號為警查獲。

二、案經宜蘭縣警察局三星分局報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人甲○○、戊○○、乙○○於警詢中之陳述，為被告丙○○以外之人在審判外之陳述，並經被告之辯護人否認渠等上開陳述之證據能力，則依上開規定，證人甲○○、戊○○、乙○○於警詢中之陳述，無證據能力。

二、被告矢口否認販賣第二級毒品安非他命與乙○○、甲○○及戊○○之犯行，辯稱：沒有販賣毒品，只是在乙○○、甲○○及戊○○要買安非他命的時候，替他們連絡綽號「阿弟」之人，再將毒品交給他們，他們交付金錢後，再將錢交給「阿弟」，並未從中圖利云云。經查：

（一）被告對於使用門號為0000000000號之行動電話作為聯絡之用，交付第二級毒品安非他命與乙○○、甲○○及戊○○並收取金錢之事實，於本院準備程序及審理時均已坦白承認。

（二）被告交付如附表所示數量及價格之安非他命之事實，業據證人乙○○、甲○○及戊○○於本院審理中經交互詰問證述綦詳，並經結證在卷。

１、證人甲○○於偵查中證稱：「我跟丙○○買過安非他命約7、8次，第1次是去年5月中的事，最後1次是在今年6月初的事...，我打電話給他跟他講好我要多少錢的安非他命之後，會跟他約在羅東的紅精靈或神鷹遊藝場見面，他會親自將安非他命交給我，我再付錢給他。」（94偵1801號卷第34頁），於審判中則證稱：「我跟丙○○拿過10幾次安非他命，每次都是被告拿給我的，我有當場付錢．．．，買毒品的交易金額大部分都是2,000元，1,000元有2、3次。1,000元、2,000元被告都是拿安非他命1包給我，但重量不同，曾經交易地點在羅東紅精靈遊戲場、神鷹遊戲場．．．，自93年5月間開始，最後一次是94年6月初。」（本院卷90至93頁），證人甲○○二次陳述，雖就次數之陳述略有不同，惟就交易安非他命之方式、地點等之陳述則均屬一致，本院認應以證人甲○○於審理中經交互詰問之陳述較為明確，而據以認定交易毒品之次數。

２、證人戊○○於偵查中證稱：「我跟丙○○買過3次安非他命，我是用我0000000000號行動打他的0922行動電話，第1次約是在今年的4月底或5月初的事，最後1次是在94年6月8日，前2次都是跟他約在羅東後火車站前面，最後1次是約在羅東奕順軒附近，我都是買2,000元，但我不清楚份量多少，只知道是1小包。」（94偵1801號卷第40至41頁），於審判中則證稱：「我跟被告買過2次安非他命，第一次是監聽譯文那次是被告在羅東後火車站將毒品安非他命交給我，第二次是何時，我沒有印象。監聽譯文這次是第一次，第二次毒品交易也是二千元，地點、時間我忘記了．．．，第二次應該是被告一人拿毒品安非他命給我的。」（本院卷第97頁），證人戊○○二次陳述，雖就次數之陳述略有不同，惟就交易安非他命地點之陳述則大致一致，核與被告所稱：「我本人有拿一次毒品給證人，有一次是朋友在我旁邊直接拿給證人」相符（本院卷第98頁），本院認應以證人戊○○於審理中經交互詰問之陳述較為明確，且與被告之陳述相合，而據以認交易毒品之次數。

３、證人乙○○於偵查中證稱：「我跟丙○○買過安非他命次數太多不記得了，第1次是在今年農曆年過完後沒多久向他拿的，最後1次是在我做筆錄當時的事。我是用我的0000000000手機打他的手機，我們都是約在羅東的萬客來超市、紅精靈及神鷹遊藝場，買安非他命的價格都是1,000元。」（94偵1801號卷43頁），於審判中則證稱：「94年4月間，以手機與被告連絡，約在萬客來超市、紅精靈及神鷹遊樂場，．．．有3次．．．向被告購買安非他命，每次1,000元。」（本院卷第143至145頁），證人乙○○於偵查中之陳述，就買賣次數之陳述尚欠明確，惟經核就交易安非他命之方式、地點等之陳述則與審判中之陳述一致，其指證應屬可採，本院認應以證人乙○○於審理中經交互詰問之陳述較為明確，而據以認交易毒品之次數。

（三）又證人乙○○、甲○○及戊○○分別使用如附表交易方式欄之行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯絡等情，復有通聯紀錄3份及台灣宜蘭地方法院檢察署通訊監察書1份在卷可參（警卷第33、39-1、42頁、94偵1801號卷第20至21頁），足以佐證證人乙○○、甲○○及戊○○之指證非虛。

（四）另經警採集乙○○、甲○○及戊○○之尿液送驗，鑑驗結果均呈安非他命陽性反應，有宜蘭縣警察局三星分局偵辦毒品案件嫌疑犯尿液送驗編號姓名對照表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1份附卷足參（94偵1801號卷第22至25頁），顯見證人乙○○、甲○○及戊○○確有購買毒品而施用。是證人乙○○、甲○○及戊○○於本院審理時之證述，堪以採為認定被告販賣毒品安非他命之依據。

二、被告雖否認有販賣安非他命而營利之意圖，惟查：

（一）證人甲○○於本院審理時固結證證稱：被告有時會跟我說他沒有賺差價，不過並不是每次都有說等語（本院卷第93頁）；證人戊○○於本院審理時亦結證證稱：不過被告有跟我說過他沒有賺我差價等語（本院卷第98頁）。惟上開內容僅係被告向證人甲○○或戊○○所為之陳述，難以證明被告確未從中牟利。

（二）被告雖辯稱係替證人甲○○、戊○○聯絡「阿弟」云云，惟證人甲○○、戊○○於本院審理時均結證證稱：從來沒有聽聞過「阿弟」其人等語（本院卷第93、98頁），且證人甲○○於本院審理時證稱：被告交付毒品時並無他人在場等語（本院卷第90頁）；證人戊○○則證稱：有一次交付毒品時是一名男子約20歲交付，然以電話聯絡交易時均係與被告聯絡等語，足見被告辯稱為被告甲○○等人聯絡「阿弟」購買毒品云云，顯不可信。

（三）被告又辯稱不認識證人乙○○，只有一次證人乙○○沒有地方買毒品，委託朋友向被告購買，被告即幫忙拿毒品云云，惟證人乙○○於偵查及本院審理時則均一致證稱：交易之對象為被告，且未曾委託朋友向被告購買毒品等語（本院卷第146頁），是被告上開辯解亦屬虛偽。

（四）況販賣安非他命係屬重罪，此為一般人均知悉之觀念，被告與上開證人非親非故，若無利可圖，被告豈有甘冒重罪無償為人調取毒品之理。又上開行為非屬偶一為之，交易對象經查獲者已有三人，交易次數非少，顯見被告確有基於營利之意圖而為販賣毒品之行為。事證明確，被告犯行應堪認定。

四、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。依修正後之刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。該條係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，是於刑法修正施行後，應適用該條之規定，為「從舊從新」之比較。又該條所稱「法律有變更」，指行為時與裁判時之刑罰法律，關於刑罰權規範事項（特別指刑罰權形成規範、成罪規範、科刑規範）互有不同內容之規範而言。再於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本件關於新舊法比較適用之說明如下：

（一）被告行為時，刑法56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」惟該條業已修正公布刪除，則連續數行為而犯同一之罪名者，屬於數罪併罰，得定數罪刑合併之刑期以下之刑。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告。

（二）被告於行為時之刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」惟95年7月1日修正公布施行之刑法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」即新法修正為過失犯無累犯之適用。惟被告所為本案犯行為故意犯，比較修正前後之規定，修正後之規定並非較有利於被告。

（三）本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性原則，新修正之刑法並未較有利於被告，爰一體適用修正前之刑法。

五、按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之「第二級毒品」。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告所為多次販賣第二級毒品罪，均時間密接，方法相同，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪。被告前因竊盜案件，經台灣高等法院以89年度上易字第4737號判決判處有期徒刑1年2月確定，復因毒品危害防制條例案件，經本院以90年度宜簡字第17 8號判決判處有期徒刑4月確定，上揭二確定判決接續執行，於92年1月30日因縮短刑期假釋出監，並於92年7月6日假釋期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，核屬累犯，依修正前刑法第47條之規定加重其刑。爰審酌被告販賣毒品之數量、次數、犯罪對社會所生之危害，及其生活狀況、智識程度均差等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告販賣安非他命所得24,000元（計算方法詳如附表所示），依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告所有門號為0000000000號行動電話雖未扣案，然未能證明已滅失，應依同條宣告沒收。至扣案之電子磅秤1個，被告否認為其所有，且乏證據證明係供販賣毒品所用；扣案「標示為電動攪拌機」者，經本院於審判期日當庭勘驗結果為咖啡研磨機，並無證據證明與販賣毒品有關，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第56條、第47條判決如主文。

本案經檢察官沈念祖到庭執行職務。