智慧財產法院行政判決

民國101年6月28日辯論終結

原告

鋐懋國際有限公司

代表人

王鴻光

訴訟代理人

蔡譯智律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）住同上

訴訟代理人

林雅淳

訴訟代理人

林政憓

參加人

瑞憶科技有限公司

代表人

高瑞憶

訴訟代理人

洪銘憲律師

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國101 年1月5日經訴字第10106100160 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、事實概要：緣原告於民國96年11月15日以「征服CONQUER」商標，指定使用於修正前商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第9 類之「數位相機、藍芽接收器、數位液晶相框、MP3/MP4 播放器、數位影音光碟播放器、攜帶式影音播放器、數位電視訊號接收器、衛星天線接收器、全球定向衛星接收器、全球定向衛星發射器、通訊器材、通訊設備、交通工具用電腦導航裝置、導航儀器、發光二極體顯示器、發光二極體、攜帶式導航裝置、電子自動導航儀」商品，向被告申請註冊，經其核准列為註冊第1336991 號商標（商標權期間自97年11月16日至107 年11月15日）。嗣參加人瑞憶科技有限公司於98年7 月15日以該商標之註冊有違修正前商標法第23條第1 項第12、13、14款之規定，對之申請評定。經被告以99年11月22日中台評字第H00980231 號商標評定書為第1336991 號商標之註冊應予撤銷之處分，原告不服，提起訴願，並於100 年1 月14日訴願階段就該商標所指定使用之商品，向被告申請分割，經其核准分割為註冊第1452736 號及第1452737 號商標，其中註冊第1452736 號商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示）係指定使用於前揭第9 類之「數位相機、藍芽接收器、數位液晶相框、MP3/MP4 播放器、數位影音光碟播放器、攜帶式影音播放器、發光二極體顯示器、發光二極體、攜帶式導航裝置、電子自動導航儀」商品；另註冊第1452737 號商標係指定使用於前揭第9 類之「數位電視訊號接收器、衛星天線接收器、全球定向衛星接收器、全球定向衛星發射器、通訊器材、通訊設備、交通工具用電腦導航裝置、導航儀器」商品，茲因基礎事實已有變更，被告旋於100 年2 月24日以（100 ）智商00438 字第10080044180 號函自行撤銷前揭處分，並經經濟部100 年3 月15日經訴字第10006125730 號訴願決定書為訴願不受理之決定。案經被告續行審查，認系爭商標與註冊第1131336 號、第1329202 號「征服者CONQUEROR 」商標（下稱據以評定商標，如附圖2 、3 所示）構成近似，且指定使用商品與服務亦構成類似，有致相關消費者混淆誤認之虞，有違商標法第23條第1項第13款規定，乃以100 年8 月17日中台評字第H01000219號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部101 年1 月5 日經訴字第10106100160 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告之主張：

㈠原告另案註冊第1204037 號商標及註冊第01198182號商標分別為原告於94年6 月15日申請並獲准註冊之在先商標權，註冊第1204037 號、註冊第01198182號商標之申請日均早於據以評定第1329202 號商標，註冊第1204037 號、第01198182號商標分別指定使用於商標法施行細則第13條第009 類、第011 類商品，該另案二商標與本件據以評定第1329202 號商標指定使用之商品相較，據以評定第1329202 號商標指定使用之「電子訊號接收器零售、衛星導航器（GPS ）零售、通訊器材零售、電子訊號器零售」等服務，與原告之另案註冊第1204037 號商標指定使用之「收音機、擴音器、調諧器、混音器、擴大器」等商品構成類似之商品／服務。據以評定第1329202 號商標指定使用之「電器用品零售」服務，與註冊第1204037 號商標指定使用之「收音機、擴音器、調諧器、混音器、擴大器、音響、汽車音響、電視選台器、雷射唱機、液晶電視、車用數位影音播放機、車用碟式影像放影機、車用多片式光碟匣」商品構成類似之商品／服務。又據以評定第1329202 號商標指定使用之「電子材料零售服務」，與註冊第1204037 號商標指定使用之「音響喇叭、音箱」等商品構成類似之商品／服務。另據以評定第1329202 號商標指定使用之「電器用品零售服務」，亦與原告另案之註冊第1198182 號商標指定使用之燈泡、嵌燈、霓虹燈等商品構成類似之商品/ 服務，故本件據以評定第1329202 號商標既與原告申請在先之另案註冊第1204037 及1198182 號商標構成近似，且指定使用商品或服務構成類似，據以評定第1329202 號商標亦有首揭修正前商標法第23條第1 項第13款規定之適用，原告亦於100 年9 月21日向被告機關申請評定，是據以評定商標的註冊既有違商標法規定之情，應予撤銷，自當不能以據以評定商標撤銷系爭商標之註冊。

㈡就系爭商標指定使用的「發光二極體顯示器」商品而言，「發光二極體顯示器」是指利用發光二極體作為背光源的液晶顯示器，常見應用於行動電話、平板電腦、筆記型電腦及液晶電視，據以評定第1131336 號商標指定使用之「道路標示用信號燈、道路標示用警示燈」商品，則是設置於道路的燈具，就相關消費者而言，「發光二極體顯示器」與「道路標示用信號燈、道路標示用警示燈」根本風馬牛不相及，無論在功能、用途上均不具共同或相近之處，且分別在不同的行銷場所進行行銷販賣，相關消費者能夠輕易區別不致產生誤認，應屬構成不類似的商品。原處分稱據以評定商標二所指定使用的「道路標示用信號燈、道路標示用警示燈」商品經常應用系爭商標之「發光二極體」作為材料，屬於構成高度類似之商品，惟發光二極體、電阻、電容、電晶體等各式電子元件大量應用於各種電子產品及電器用品，難道「發光二極體、電阻、電容、電晶體」與所有的電子產品及電器用品均構成類似？由此可見原處分之繆誤。

㈢基於平等原則，被告所作成原處分對於系爭商標指定使用的商品與據以評定第1131336 號商標指定使用的服務是否類似的處分理由，顯有違法、不當之處，且據以評定第1329202號商標指定使用的服務與另案註冊第1204037 及1198182 號商標指定使用之商品亦構成類似商品/ 服務，被告逕自作成評定撤銷系爭商標註冊之原處分，原處分顯已違背憲法平等原則，而有違反行政程序法第6 條至第10條規定。抑且，本件處分與前次處分就系爭商標與據以評定第1329202 號商標類似之商品/ 服務認定有所不同，且前處分亦未認定系爭商標與據以評定第1131336 號商標之商品構成類似，原處分竟對分割後之系爭商標作成撤銷註冊之處分，顯有違信賴利益保護原則及不利益變更禁止原則。另依原證12至17之資料，亦可證明原告自94年迄今，確有長期持續使用「CONQUER 征服者」商標之事實。

㈣原註冊第1336991 號商標分割後之註冊第01452737號商標案件，業經智慧財產法院101 年度行商訴字第13號宣判，認為該原處分有違反歧視性差別待遇之違法，而此判決之認定有爭點效之適用。此外，原告已就據以評定第1329202 號商標分別於100 年9 月21日及100 年1 月20日申請評定及廢止，參加人亦已於100 年1 月14日就原告所有註冊第1204037 號商標申請廢止，因前開商標是否撤銷註冊或廢止註冊，攸關本件勝敗，請鈞院視前開評定及廢止案終止後再續行本件訴訟。

㈤綜上所述，系爭商標並無修正前商標法第23條第1 項第13款所規定不得註冊事由，而據以評定商標具有商標法所規定不得註冊事由，且原處分與前處分明顯有相悖之處，有違平等原則，原處分及訴願決定顯有違法、不當之情。

㈥並聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷；⒉訴訟費用由被告負擔。

三、被告辯稱：

㈠就本案存在之相關因素之審酌如下：

⒈商標是否近似暨其近似之程度：系爭商標與參加人之據以評定二商標相較，二者皆有相同之中、外文「征服CONQUER 」，僅後者中、外文字尾多一「者」及「OR」，二造商標整體之外觀、觀念及讀音均極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似之程度極高。

⒉商品／服務是否類似暨其類似之程度：系爭商標指定使用於「藍芽接收器、攜帶式導航裝置、電子自動導航儀」商品，與據以評定第1329202 號商標指定使用之「電子訊號接收器零售、衛星導航器（GPS ）零售、通信器材零售、電子訊號器材零售」服務相較，後者所表彰服務之目的係在提供前者通訊器材、導航儀器等特定商品之銷售，核其所販賣或提供零售之商品在材料、用途、功能等因素上具有共同或相近之處，買受人具同質性，屬同一購買組群，且通常均置於雷同之行銷場所一起行銷販賣，應屬構成類似程度較高之商品╱服務。又前者指定使用之「數位相機、數位液晶相框、MP3/MP4 播放器、數位影音光碟播放器、攜帶式影音播放器」商品，與據以評定第1329202 號商標指定使用之「電器用品零售」服務相較，後者所匯集提供予消費者瀏覽、選購之電器用品包含前者之照相機、數位影音光碟播放器、錄放影機、音響類之電器產品，二者販賣或提供零售之商品具有共同或相近之處，買受人亦有同質性，屬同一購買組群，且常置於雷同之行銷場所一起行銷販賣，應屬構成類似程度不低之商品╱服務。再者，前者指定使用之「發光二極體顯示器、發光二極體」商品，與據以評定第1131336 號商標指定使用之「道路標示用信號燈、道路標示用警示燈」等商品相較，前者商品常應用於後者道路標示用信號/ 警示燈產品上，二者在功能、用途上有相互搭配關連之處，應屬構成類似程度不低之商品。

⒊商標識別性之強弱：據以評定二商標之中外文「征服者」、「CONQUEROR 」為既有詞彙，並非參加人所獨創，惟其指定使用於交通安全及警示器具商品及電子訊號接收器零售、衛星導航器（GPS ）零售、電器用品零售、通信器材零售、電子訊號器材零售等服務上，並非直接明顯之說明文字，且經被告商標檢索資料查詢可知，以之作為商標之主要部分，現仍有效存在者，僅為參加人所有之商標及原告所有之商標，此有本局布林檢索註記詳表附卷可稽，堪認據以評定商標之文字於交通安全及警示器具商品及電子訊號器材、衛星導航器（GPS ）零售、電器用品零售、通信器材等服務上，並未為多數第三人註冊使用，且與指定商品/ 服務並無相關，應具相當識別性，則系爭商標中外文與之構成高度近似，即可能引起購買人產生混淆誤認。

⒋本案衡酌兩造商標近似程度極高、指定使用之商品╱服務構成類似已如前述，及據以評定商標具相當之識別性等因素加以判斷，相關消費者有可能誤認二商標之商品╱服務為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊應有修正前商標法第23條第1 項第13款規定之適用。

㈡又原告所稱，其為國內著名之專業汽車數位影音多媒體設備製造公司，經宣傳行銷已達著名程度等情，據其檢附之證據資料多以「CONQUER 」、「征服者」、「征服者CONQUER 」商標使用於汽車影音設備等商品之情形觀之，核其使用證據資料份數有限且非系爭「征服CONQUER 」商標商品之使用事證，自不足以證明系爭商標已為其廣泛使用而足以與據以評定商標相區辨，無使相關消費者產生混淆誤認之虞，併予指明。至原告主張據以評定商標與原告申請在先之另案註冊第1204037 號、第01198182號商標指定使用之商品或服務構成類似商品或服務一節，惟原告之註冊第1204037 號、第01198182號商標與系爭商標指定使用之商品不同，與本案事實有所差異，且原告亦已對據以評定商標申請評定，該評定申請案目前尚在審理中，故於據以評定商標未經被告依法撤銷其註冊前，仍有拘束系爭商標不得註冊之效力。再者，至原告訴稱被告前於中台評字第H00980231 號商標評定書中並未將系爭商標指定使用之商品與據以評定二商標指定使用之商品及服務作成類似與否之認定，經原告申請分割後，反而於本案認系爭商標指定使用之商品與據以評定二商標所指定使用之商品及服務構成類似，有違平等原則等語，查原告之註冊第1336991 號商標前經被告中台評字第H00980231 號商標評定書為其註冊應予撤銷之處分，旋原告於前次訴願階段中提出分割商標之申請，因基礎事實已有變更，被告自行撤銷原處分，並對分割後之系爭商標續行評定，案經重新審酌後，核認系爭商標與據以評定二商標構成近似，復指定使用於同一或類似之商品及服務，而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。又系爭商標既應依前揭法條規定撤銷其註冊，則其是否尚有違同條項第12、14款之規定，已無庸論究。

㈢並聲明：⒈駁回原告之訴；⒉訴訟費用由原告負擔。

四、參加人主張：

㈠系爭商標註冊有違反修正前商標法第23條第1 項第13款之規定：

⒈兩造商標構成近似且程度極高、所指定之商品/ 服務類似，且參加人據以評定商標識別性強，據以評定商標之文字於電子訊號器材、通信器材等相關服務上，並未為多數第三人註冊使用，具相當識別性，則系爭商標中外文與之構成高度近似，即會引起購買人產生混淆誤認。

⒉原告所有之「征服CONQUER 」商標與參加人所有之「征服者CONQUEROR 」，兩者之商標差異性在於原告之商標在中文字少了「者」、英文字部分僅少了「OR」，雖二者之些許差異，但就整體而言有其外觀近似。再者，就「征服者」之讀音為「ㄓㄥ、ㄈㄨˊ、ㄓㄜˇ」與「征服」之讀音為「ㄓㄥ、ㄈㄨˊ」，故二者亦有讀音近似。

⒊原告主張其所有之註冊第1204037 號商標係於94年6 月15日向被告提出申請並登記為第9 類之商品類別，經由被告於95年4 月16日核准在案，而該商標係早於參加人所有之據以評定第1329202 號商標，惟參加人所有之據以評定第1131336號商標係於93年3 月2 日早向被告提出申請，被告已於93年12月16日核准註冊，且指定使用之商品類別亦為第9 類，參加人並已使用上開商標於於雷達超速警示器及汽車超速警報器上，至於據以評定第1329202 號商標之類別為第35類，使用於衛星導航器零售，而原告系爭商標商品類別為第9 類，惟原告卻使用於電子自動導航儀上，故衛星導航器與電子自動導航儀亦二相同商品。是以，雖原告主張亦與本案無關，然經兩者比較後，參加人之商標較早於原告申請，且原告所為之商品類別電子自動導航儀與參加人所載之衛星導航器係同種物。

⒋原告在使用該商標時，即有造成自己混淆之情形，如參加人於101 年4 月23日所提出之行政答辯狀之附件一，原告在刊登廣告時，皆以「征服者」稱其使用系爭「征服」商標之產品。在消費者未混淆前，原告即已有自行混淆之情形，更遑論消費者易造成混淆之現象。

⒌系爭商標與據以評定商標近似程度極高、指定商品╱服務構成類似之程度較高，以及據以評定商標具相當之識別性等因素，相關消費者會誤認二商標之商品╱服務為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，是系爭商標之註冊應有修正前商標法第23條第1 項第13款規定之適用。

㈡系爭商標違反修正前商標法第23條第1 項第12款之規定：

⒈參加人在各類商品及服務取得「征服者CONQUEROR 」著名之商標，有註冊第1399282 號商品分類001 商標、第1399309號商品分類002 商標、第1399416 號商品分類003 商標、第1397566 號商品分類004 商標、第1399749 號商品分類006商標、第1413908 號商品分類008 商標、第1131336 號商品分類009 商標、第1361963 號商品分類009 商標、第1416446 號商品分類009 商標、第1400042 號商品分類010 商標、第1414117 號商品分類011 商標、第1414228 號商品分類014 商標、第1405318 號商品分類017 商標、第1405400 號商品分類019 商標、第1405414 號商品分類020 商標、第1400454 號商品分類021 商標、第1329202 號商品分類035 商標、第1406294 號商品分類036 商標、第1398547 號商品分類038 商標、第1398683 號商品分類043 商標，並呈廣告公司開具之證明及雜誌影印本及95年、96年度營業額各為92,564,833元、119,723,468 元。

⒉於本件系爭商標申請註冊當時，參加人據以評定商標所表彰之商品及服務品質與信譽業已廣為相關業者或消費者普遍認知，從而原告使用與據以評定商標相同或近似之商標，客觀上自難謂無使一般消費者對其所表彰之商品或服務來源或產製主體發生混淆誤認之虞，或存在會有不正當利用據以評定商標之識別性或藉此攀附參加人多年經營之商譽，而有致減損其價值或有搭便車不勞而獲之虞之情形，應有前揭條款規定之適用。

㈢系爭商標亦違反修正前商標法第23條第1 項第14款之規定：據以評定商標已廣為一般消費者所知悉，以據以評定商標之著名性及兩者為競爭同業關係，誠難謂原告於系爭商標申請註冊前不知悉據以評定商標存在，進而剽竊參加人商標以極相近似之中文「征服」、英文「CONQUER 」商標申請註冊，應有違前揭條款之規定。

㈣並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉訴訟費用由原告負擔。

五、按「商標有下列情形之一者，不得註冊：十三、商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第13款定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參考下列相關因素：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。原告於96年11月5 日以系爭商標，向被告申請註冊，並核准列為註冊第1336991 號商標。嗣參加人於98年7 月15日以該商標之註冊違反修正前商標法第23條第1 項第12、13、14款規定，對之申請評定，被告為第1336991 號商標之註冊應予撤銷之處分，原告乃於訴願期間申請分割該商標為系爭商標及第1452737 號商標，被告遂自行撤銷前原處分並續行評定之審查，經被告於100 年8月17日以系爭商標違反92年5 月28日修正公布之商標法（下稱核准時商標法）第23條第1 項第13款規定，而為撤銷系爭商標註冊之處分。原告不服提起訴願，遂經經濟部決定駁回，而向本院提起行政訴訟。是本件爭點為：系爭商標是否有核准時商標法第23條第1 項第13款規定不得註冊之情形？茲析述如下：

㈠查系爭商標圖樣係由字體較大且未經美術設計之中文「征服」及字體較小之外文「CONQUER 」分置上下所組成，而據以評定第1329202 號及第1131336 號商標則均係由字體較大之中文「征服者」及字體較小之外文「CONQUEROR 」分置上下所組成，二商標圖樣相較，於外觀上均有相同之中文「征服」及外文「CONQUER 」，僅據以評定商標圖樣之中文及外文字尾另有「者」或「OR」之些微差異，故二商標整體外觀予人寓目印象極其相似。此外，系爭商標外文「CONQUER 」係動詞，具有征服、克服或戰勝等意義，至於據以評定商標之外文「CONQUEROR 」則係名詞，具有征服者、勝利者等意義，是二者於讀音及觀念亦甚為接近，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察或市場交易連貫唱呼之際，應屬構成高度近似之商標。

㈡按商標法施行細則之商品或服務分類，係為申請註冊時，行政上之便利規定，其與商品或服務是否類似，不盡一致，要非絕對受其拘束。故不得以二以上商品或服務屬於相同之分類，而當然認定其為類似商品或服務，亦不得以二以上商品或服務屬於不同之分類，而當然認定其不是類似商品或服務（參照最高行政法院92年度判字第610 號判決）。次就兩造商標所指定之商品／服務之類似程度而言：

⒈系爭商標指定使用之「藍芽接收器、攜帶式導航裝置、電子自動導航儀」商品，與據以評定之註冊第1329202 號「征服者CONQUEROR 」商標指定使用之「電子訊號接收器零售、衛星導航器（GPS ）零售、通信器材零售、電子訊號器材零售」等服務相較，後者所表彰服務係在提供前者通訊器材、導航儀器等特定商品之銷售；系爭商標指定使用之「數位相機、數位液晶相框、MP3/MP4 播放器、數位影音光碟播放器、攜帶式影音播放器」商品，與據以評定註冊第1329202 號商標指定使用之「電器用品零售」服務相較，後者所表彰服務係在提供前者相機、數位影音光碟播放器等商品之銷售，核其所販賣或提供零售之商品在材料、用途、功能等因素上具有共同或相近之處，買受人具同質性，屬同一購買組群，且通常均置於雷同之行銷場所一起行銷販賣，應屬構成類似程度較高之商品／服務。

⒉系爭商標指定使用之「攜帶式導航裝置、電子自動導航儀」商品係用以提供衛星定位及電子地圖資訊之電子產品，原告實際上係使用系爭商標於車用之衛星導航裝置，此有其所呈廣告刊登證明書為證（見本院卷第88頁），其商品即屬車用電子產品。至據以評定第1131336 號商標之「雷達超速警示器、GPS 安全警示器」係用以提供測速及安全警示之車用電子產品，而部分安全警示器係透過衛星定位系統而提供精確之行車位置及測速照相點警示，而可與導航系統搭配使用或結合為一體產品（見本院卷第159 、164 頁），兩商標所指定使用之上開商品既均係車用電子產品，而在材料、用途、功能等因素上具有共同或相近之處，買受人亦具重疊性，而為同一消費族群，且通常係置於同一行銷場所一起行銷販賣，應屬構成類似程度較高之商品。

㈢再者，據以評定商標之中外文「征服者」、「CONQUEROR」雖係既有詞彙，尚非參加人所獨創，惟其指定使用於「雷達超速警示器、GPS 安全警示器」等商品及「電子訊號接收器零售、衛星導航器（GPS ）零售、電器用品零售、通信器材零售、電子訊號器材零售」等服務上，並非直接說明商品或服務之形狀、品質或功用之文字，且經被告商標檢索資料查詢可知，以之作為商標之主要部分，現仍有效存在者，僅為參加人所有之商標及原告所有之商標，此有被告布林檢索註記詳表附卷可稽（見原處分卷第177 至189 頁），堪認「征服者」、「CONQUEROR 」於上開商品或服務上，並未為多數第三人註冊使用，且與指定商品/ 服務並無相關，應具相當識別性，則系爭商標中外文既與據以評定商標構成高度近似，即可能引起購買人產生混淆誤認。

㈣原告雖提出原證12至17之資料，用以證明原告自94年迄今，確有長期持續使用「CONQUER 征服」商標，故相關消費者對各商標均已熟悉而不致混淆。惟查，原證12係經濟部標準檢驗局之商品型式認可證書僅記載商品名稱為「多媒體汽車音響系統」，英文名稱為「Multimedia system for car 」，其上並未記載商品所使用之商標，即無從作為系爭商標之使用證據。至於商品電磁相容型式試驗報告雖記載商標為「CONQUER 征服」，惟其產品名稱為「多媒體汽車音響系統」而與系爭商標所指定使用商品有別。原證13係原告行銷DVD 影音多媒體系列產品之廣告資料，經核其廣告內容之商標英文雖使用「CONQUER 」，惟中文均係記載「征服者」（見本院卷第78、81至85頁），而非「征服」（即其所有之註冊第1204037 號「CONQUER 征服」商標，指定使用於液晶電視、音響及其器材、車用數位影音播放器），另依原證14之廣告刊登證明書亦記載原告自94年6 月起刊登廣告於「Car Media汽車影音多媒體雙月刊」，其商品之品牌英文名稱為「CONQUER 」，惟中文名稱則為「征服者」（見本院卷第88頁）。此外，參加人另提出原告之廣告資料亦均係使用「CONQUER征服者」商標（見本院卷第130 、131 、135 、136 、138、139 、141 至147 頁），顯見原告於使用其所有之註冊第1204037 號「CONQUER 征服」商標用以行銷車用液晶電視及數位影音播放器時，亦多係將中文標示為「征服者」，而與據以評定商標之中文「征服者」完全相同，難謂其無攀附參加人商譽之意圖，倘原告無攀附參加人商譽之意，則其竟將其所有商標之中文「征服」誤為標示「征服者」，益徵證明兩商標為高度近似，而極易造成混淆。

㈤原告雖主張據以評定第1329202 號商標與原告申請在先之另案註冊第1204037 及1198182 號商標構成近似，且指定使用商品或服務構成類似，據以評定第1329202 號商標亦有首揭商標法第23條第1 項第13款規定之適用，原告亦於100 年9月21日向被告機關申請評定，是據以評定第1329202 號商標之註冊既有違反商標法規定之情事，自不得以據以評定第1329202 號商標撤銷系爭商標之註冊等語，並提出本院另案100 年度行商訴字第13號行政判決為據。經查，本院另案（100 年度行商訴字第13號）之據以評定商標僅為參加人所有註冊第1329202 號商標，而不包括參加人所有註冊第1131336號商標，自與本案情節有別，尚難予以比附援引。況原告所有註冊第1204037 號及0000000 號商標與據以評定第1329202 號商標是否近似、指定商品／服務是否類似，雖就據以評定第1329202 號商標之有效性不無影響，惟按撤銷之訴之訴訟標的，為原告主張行政機關之處分違法並損害其個人權利或法律上利益，行政法院之任務在於審查行政處分是否以其發布時之事實及法律狀態為據，進而判斷有無違法及損害原告權益，並決定其撤銷與否。在行政處分發布後事實或法律狀態變更，既非原處分機關作成時所能斟酌，自不能以其後（從原處分發布至行政法院言詞辯論終結之間）出現之事實或法律狀態而認定原處分為違法。故撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，為原處分發布時之事實或法律狀態。此與課予義務之訴或給付之訴，係以事實審行政法院言詞辯論終結之際為法律及事實狀態之基準時不同（最高行政法院92年度判字第1331號判決參照）。準此，撤銷訴訟，原則上係以「原處分作成時」為其判斷基準時，至其後發生之事實或法律之變更，並非法院所得審究。原處分認系爭商標有違核准時商標法第23條第1 項第13款規定，而系爭商標之註冊應予撤銷之處分，嗣原告不服提起訴願遭決定駁回後提起行政訴訟，核屬撤銷訴訟，本院審理本案時自應以被告作成原處分時之事實狀態為裁判基礎，縱據以評定商標嗣後被撤銷，本院亦無從審酌該事實（最高行政法院92年12月30日92年12月份第2 次庭長法官聯席會議決議參照），故原處分作成時，據以評定第1329202 號商標既仍有效而尚未經撤銷，參加人持以主張為據以評定商標，即無不法，亦無停止審判程序之必要。又據以評定第1329202 號商標既經原告申請評定，則被告既尚未作成評定成立與否之處分，抑且該評定案之申請評定人與商標權人所提出之證據未必與本件相同，原告自不得執此而謂被告對於系爭商標有何採取差別之歧視性待遇。

㈥綜合衡酌本件兩造商標圖樣均有相同之中文「征服」及外文「CONQUER 」，外觀、讀音、觀念亦相彷彿，近似程度極高，及兩造商標所指定使用之商品／服務為高度類似，且據以評定商標之識別性並不弱，另參酌原告實際使用商標之客觀證據等因素，系爭商標之註冊可能有致相關消費者誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之情事，應有首揭法條規定之適用。

六、綜上所述，系爭商標有核准時商標法第23條第1 項第13款規定不得註冊之情形。被告所為系爭商標註冊應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，核無理由，應予駁回。

七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

智慧財產法院第一庭